معیارتشخیص ضمانت از ظهرنویسی

معیار تشخیص ضمانت از ظهرنویسی

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

مقدمه:

یکی از مسائل مهمی که دادگاه های حقوقی در باب دعاوی مربوط به اسناد تجاری با آن مواجه هستند تشخیص ضمانت  از ظهرنویسی است . می دانیم که مطابق مادۀ 249 قانون تجارت ، ضامن و ظهرنویس یا ضامنان و ظهرنویسان یک سند تجاری اعم از برات و سفته و چک با سایر امضاء کنندگان این اسناد، در مقابل دارنده مسؤلیت تضامنی دارند . هر چند از این حیث این دو تاسیس حقوقی ، یکسان هستند ولی از بعضی جهات دیگر بایکدیگر اختلاف دارند .  این اختلاف که در گفتار اول این مقاله به آن خواهیم پرداخت باعث می گردد. طرفین دعوا، در بسیاری از موارد تلاش کنند که ماهیت امضاء منعکس در سند را به نحوی تفسیر نمایند که نفعشان ایجاب می کند.  در این صورت این دادگاه است که باید تشخیص دهد امضاء خواندۀ یا خواندگان در سند تجاری ، تحت چه عنوانی از عناوین حقوقی ضمانت یا ظهرنویسی صورت پذیرفته است . در برخی از فروض ، مشکل خاصی وجود ندارد و به راحتی ماهیت امضاء ، قابل تشخیص است ولی در بعضی از فروض ، این تشخیص با اشکال مواجه می گردد و قاضی دادگاه درمانده  می شود در این صورت نه قانون تجارت، حکمی دارد و نه   دادگاه های حقوقی، رویه ای و نه کتب و نوشته های حقوق تجارت، راه حلی که بتوانند با ارائه استدلالهای قابل قبول حقوقی یا اصولی به کمک قاضی بشتابند و او را در راه قضاوتی عادلانه یاری رسانند . 

       نظر به اهمیت عملی بحث و عدم کفایت مطالبی که در این خصوص نوشته شده است برآنیم تا فروض و حالات مختلفی که در عمل می تواند وجود داشته باشد رامطرح و بررسی کنیم تا شاید بتواند مشکلی از مشکلات متعددی را که در راه احقاق وجود دارد  برطرف کند. 

  

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

مطالب این مقاله در دو گفتار فراهم آمده است در گفتار اول به اثر و فایده بحث پرداخته شده است ودر گفتار دوم حالات وفروض مختلف موضوع

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

گفتار اول : فایده و اثر تشخیص ضمانت از ظهرنویسی 

  در این گفتار به این مطلب مهم پرداخته می شود که در عمل چه تفاوت می کند که دادگاه امضایی را حمل بر ظهرنویسی کند یا ضمانت؛ به عبارت دیگر تشخیص دادگاه چه آثاری را در پی خواهد داشت؟ 

  در پاسخ به این سؤال به چند اثر و فایدۀ مهم خواهیم پرداخت . 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

اول: تفاوت در رعایت مواعد در رجوع به ظهرنویس و ضامن

 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

مطابق مقررات مواد 280 ـ  286 ـ  287 ـ  289 و309 قانون تجارت ، دارندۀ برات یا سفته در صورتی می تواند به ظهرنویس مراجعه و مبلغ سند را مطالبه نماید که ظرف مدت 10 روز از تاریخ وعده، سند را واخواست کرده و حسب مورد ، ظرف یک سال یا دو سال از تاریخ اعتراض ، اقامه دعوی نماید در غیر اینصورت دعوی دارنده علیه ظهرنویس یا ظهرنویسان مسموع نخواهد بود. چنانکه ملاحظه می شود قانونگذار، ضمانت اجرای عدم رعایت مواعد را عدم مراجعه دارنده به ظهرنویس دانسته و راجع به عدم مراجعه به ضامن سکوت کرده است. هر چند تا قبل از سال 74 برخی دادگاهها ضمانت اجرای مورد بحث را ناظر به ضامن نیز می دانستند اما بعد از صدور رأی وحدت رویۀ 597 – 12/02/ 1374  این اختلاف از بین رفت و هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این رأی اعلام کرد رعایت هیچیک از مواعد مذکور در مورد مراجعه به ضامن الزامی نیست . این تفاوت بین ضمانت و ظهر نویسی زمانی خودش را به روشنی نشان می دهد که خواهان (دارندۀ سند) به یک یا هر دو تکلیف فوق عمل ننموده باشد بهمین دلیل تلاش می کند برای دادگاه اثبات کند که امضاء کننده ، ظهر سند را بعنوان ضامن امضاء کرده است نه ظهر نویس و برعکس خواندۀ مورد بحث، برای برائت ذمه خود به دنبال آنست که ظهرنویس بودن خود را ثابت کند نه ضامن بودنش را . شایان ذکر است تنها در یک مورد دارنده بعلت عدم رعایت مواعد نمی تواند به ضامن مراجعه کند و آن موردی است که ضامن از ظهر نویس ضمانت کرده باشد که چون دارنده حق مراجعه به ظهر نویس ندارد تبعاً حق مراجعه به ضامن او را نیز ندارد.

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری  

دوم : تبعیت مسؤلیت ضامن تابع مسؤلیت مضمون عنه 

    

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

هر چند اصل استقلال امضاء ها اقتضاء دارد: زائل شدن مسئولیت یکی از امضاء کنندگان تأثیری در مسئولیت سایر امضاء کنندگان سند نداشته باشد اما زائل شدن مسئولیت مضمون عنه به صورت قبلی باعث برائت ذمه ضامن او نیز می شود. این امر نه تنها از ماهیت عقد ضمانت که جزء عقود تبعی است استنباط می گردد به صراحت از قسمت پایانی مادۀ 249 قانون تجارت که اشعار می دارد«. . . ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط باکسی مسؤلیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است.» نیزاستفاده می شود . یکی از نتایج وصف تبعی ضمانت اینست که اگر دارنده،  به هر دلیلی حق مراجعه به مضمون عنه نداشته باشد به تبع نیز حق رجوع  به ضامن نیز ندارد . در موضوع بحث حاضر اگر در فرضی امضاء کننده سند تجاری، ظهرنویس تلقی شود می توان به او مراجعه کرد در حالیکه اگر او ضامن دانسته شود نمی توان به او رجوع کرد بعنوان نمونه شخصی سند را امضاء کرده و خود را ضامن براتکش می داند حال اگر دارندۀ سند طی قراردادی ، حق رجوع به براتکش را از خود ساقط نموده باشد همانطوریکه دارنده نمی تواند  به او رجوع کند به ضامن او نیز حق مراجعه ندارد. در حالیکه در همین فرض ، دارنده حق مراجعه به براتگیر و سایر مسؤلان سند از جمله ظهرنویسان (درصورت رعایت مواعد) را خـواهد داشت. پس ملاحظه می شود اگر امضاء کنندۀ مورد بحث ، ضامن تلقی شود فاقد مسؤلیت در پرداخت وجه سند است اما اگر ظهرنویس تلقی گردد در قبال دارنده مسؤلیت تضامنی خواهد داشت . 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

گفتار دوم : حالات و فروض مختلف موضوع

 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

  در عمل وقتی که با امضایی در ظهر یک سند تجاری مواجه می شویم 3 حالت کلی ذیل قابل تصوراست :

1 ـ گاهی امضاء کنندۀ ظهرسند ، صراحتاً قصد خود را از امضاء، در خود سند اعلام نموده است.

2 ـ امضاء کننده ، قصد خود را از امضاء ظهرسنداعلام نکرده است  ولی دادگاه به کمک قرائن و شواهد  می تواند قصد او را احراز کند.

3 ـ  قصد خود را اعلام ننموده است  و هیچ دلیل یا قرینه ای نیز برای تشخیص قصد او وجود ندارد . 

در این گفتار هر یک از حالات فوق الذکر را بطور جداگانه در سه مبحث مورد بررسی قرار می دهیم؛ 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

مبحث اول : بیان صریح قصد امضا کننده در خود سند

 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

   در این حالت مشکل خاصی برای تشخیص ضمانت از ظهرنویسی وجود ندارد و اصولاً ماهیت عمل حقوقی، براساس قصد امضاء کننده مشخص می شود . بعنوان نمونه اگر امضاء کننده نوشته است: در وجه x کارسازی شود یا در وجه x ظهرنویسی می گردد یا سند به x منتقل گردید و . . . این امضاء باید حمل بر ظهرنویسی شود. به شرط آنکه دارنده بودن امضاء کننده در هنگام امضاء محرز باشد در صورتیکه ثابت شود امضاء کننده حین امضاء دارنده نبوده مع ذلک یکی از عبارات گفته شده را نوشته و امضاء کرده نمی تواند ظهر نویس به حساب آید زیرا ظهر نویسی سند تجاری فرع بر مالکیت سند است از سوی دیگر نمی تواند ضامن نیز محسوب شود زیرا قصد اعلامی وی دلالتی بر ضامن شدن او ندارد. به همین ترتیب اگر امضاء کننده ، در ظهرسند نوشته است: ضامنم یا ضمانت می کنم یا پرداخت وجه را تضمین می کنم در این موارد باید او را  ضامن تلقی کرد . موضوع جایی پیچیده می شود که شخصی که سند تجاری در وجه یا حواله کرد او صادر شده یکی از این عبارات اخیرالذکر (ضامنم یا ضمانت می کنم) را نوشته و امضاء کرده و در همان حال نیز سند را به شخص دیگری که فعلاً دارنده سند تجاری  محسوب می گردد تسلیم نموده است . دراین فرض آیا امضاء او را باید حمل بر ضمانت نمود یا ظهر نویسی؟ 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

     اگر گفته شود قصد او از امضاء، انتقال سند بوده پس باید ظهر نویس بحساب آید  این تفسیر با قصدی که حین امضاء اعلام کرده ظاهراً متفاوت است چه انکه او صراحتاً قصد خود را ضمانت اعلام نموده است و اگر امضاء او را محمول بر ضمانت بدانیم در این صورت ، انتقال سند به دارندۀ فعلی با اشکال مواجه می گردد؛ زیرا سند در وجه شخص معین با قبض و اقباض منتقل نمی شود و بنابه فرض، قرارداد انتقال مدنی نیز در مانحن فیه وجود ندارد و ظهرنویسی نیز صورت نگرفته است. براین اساس نتیجه ای که حاصل می گردد این است که امضاء کننده را باید کماکان دارنده سند تلقی کرد و در عین حال ضامن پرداخت وجه نیز دانست که این ، نتیجه ای غیر قابل قبول است زیرا منطقی نیست کسی ضامن سندی باشد  در حالی که خود دارنده آن است مضاف براینکه او چه دارنده ای است که اصل سند را خود در اختیار ندارد . 

     به نظر می رسد در این فرض اگر امضاء کننده سند را ظهرنویس بدانیم منطقی تر است یعنی بگوئیم امضاء کننده (دارندۀ قبلی)با امضاء ظهر سند و تسلیم آن به دارندۀ فعلی (منتقل الیه) مالکیت سند را منتقل نموده  است در عین حال از  باب تأکید، پرداخت وجه سند را نیز در مقابل دارنده، تضمین نموده است؛ یعنی مسئولیتی را که مادۀ 249 قانون تجارت به وی (ظهر نویس) تحمیل نموده را او با نوشتن عبارت «ضامنم» و . . . مورد تائید و تاکید قرار داده است با این تفسیر هم انتقال سند صورت پذیرفته و هم عبارت نوشته شده توسط امضاء کننده، حمل بر معنای منطقی شده است .  

مبحث دوم : کشف قصد امضاء کننده به وسیله دادگاه

 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

در این حالت عملاً فروض مختلفی قابل تصور است :

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

1 ـ امضاء کننده ، قبلاً مالک (دارنده) سند بوده و بعداً بدون اینکه چیزی بنویسد ظهر سند را امضاء کرده است. 

در این فرض آیا امضاء دارندۀ قبلی را باید ظهر نویسی دانست یا ضمانت؟ 

     1ـ1 اگر سندی که امضاء کننده ، ظهر آنرا امضاء کرده در وجه او بوده و  بعداً آنرا امضاء و به دیگری منتقل کرده است:

 بدون تردید امضاء او باید حمل بر ظهرنویسی به منظور انتقال شود زیرا مطابق مادة245 قانون تجارت ظهرنویسی وسیله ای است که قانونگذار آن را برای انتقال سند در وجه شخص معین ، به رسمیت شناخته است . 

     2ـ1 اگر سندی که امضاء کننده ، ظهر آن را امضاء کرده در وجه حامل بوده و دارندۀ قبلی آن را امضاء و به دیگری منتقل کرده است.

 در این فرض آیا باید او را ضامن دانست یا ظهرنویس ؟ هر دو احتمال وجود دارد : 

     

الف : ممکن است امضاء را حمل بر ظهرنویسی نمود و برای اثبات مدعا استدلال کرد: چون امضاء کننده، قبلاً مالک سند بوده و حین انتقال سند آنرا امضاء کرده بنابراین قصدش از امضاء ظهر سند، انتقال آن بوده و لاغیر. 

 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری    

ب : ممکن است امضاء را حمل بر ضمانت نمود و این گونه استدلال کرد: اسناد تجاری در وجه حامل با قبض و اقباض به دیگری منتقل می شود و برای انتقال آن نیازی به امضاء (ظهر نویسی) نیست پس اگر امضاء حامل را حمل بر ظهرنویسی کنیم حمل بر معنایی عبث کرده ایم در حالیکه اگر اورا ضامن بدانیم امضاء را محمول برمعنایی دانسته ایم که با عرف تجاری تطبیق می نماید. توضیح آنکه در عرف تجاری ، افرادی که چک را از دارندۀ سند در وجه حامل دریافت می دارند با آگاهی از عدم مسئولیت وی در صورت عدم امضاء ، از او تقاضا می نمایند که ظهر سند را امضاء کند تا عنداللزوم بتوانند به او نیز به عنوان یکی از مسؤلین سند مراجعه نمایند که این معنا با ضمانت بیشتر قابل تطبیق است تا ظهرنویسی .

     به نظر ما این گونه امضاء را باید حمل بر ظهرنویسی کرد زیرا : 

     

اولاً : ضمانت در اسناد تجاری، از طرف شخص ثالث واقع می شود در حالیکه امضاء کننده، در موضوع بحث، ثالث نیست بلکه بنابه فرض، هنگام امضاء، دارندۀ سند تجاری بوده است .

 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری    

ثانیاً : درست است که سند در وجه حامل با قبض و اقباض منتقل می گردد و قانوناً نیاز به ظهرنویسی ندارد ولی چنانکه می دانیم قبض و اقباض، یکی از طرق انتقال سند است و نه تنها هیچ مانعی ندارد که دارندۀ این گونه اسناد ، برای انتقال آن از طرق دیگر مثل ظهرنویسی و . . . استفاده کند. بلکه این فایدۀ مهم را دارد که در صورت عدم پرداخت وجه سند، دارنده می تواند به حامل (دارنده قبلی) که ظهر سند را امضاء کرده مراجعه نماید در حالیکه اگر حامل آنرا ظهر نویسی نکرده و با قبض و اقباض آنرا منتقل کرده بود بهیچ وجه دارنده نمی توانست علیه او اقامه دعوای مسؤلیت نماید از این بحث بطلان ایراد عبث بودن امضاء دارنده در ظهر سند نیز معلوم می گردد . 

2 ـ امضاء کننده قبلاً دارندۀ سند نبوده و در عین حال ظهر سند را امضاء کرده است 

در این حالت نیز فروض مختلف متصور است:

 

     1ـ 2 ـ گاهی اوقات امضاء کننده ، شخص ثالث است؛ یعنی شخصی غیر از دارنده سند است و در عین حال امضایی از او در ظهر سند وجود دارد . بعنوان نمونه x سفته ای را در وجه y صادر کرده، سند از هنگام صدور تا زمان واخواست و تقدیم دادخواست در ید y قرار داشته و دارد با این حال امضاء z نیز در ظهر آن منعکس است در این صورت آیا z را باید ضامن دانست یا ظهرنویس؟ 

این مسأله عموماً در نوشته های حقوقی، تحت عنوان آیا صرف امضای شخص ثالث در ظهر سند تجاری ظهور در ضمانت دارد یا ظهرنویسی ؟ مطرح گردیده و نویسندگان حقوق تجارت و قضات دادگاههای حقوقی و کمیسیون های مشورتی ادارۀ حقوقی دادگستری به این سؤال پاسخ های متفاوتی داده اند. بلحاظ اهمیت عملی موضوع ، در این قمست ابتدا نظریات مختلف را مطرح سپس مختار خود را خواهیم گفت :

 

الف : بیان نظرات گروهی که این نوع امضاء را حمل بر ضمانت کرده اند:

 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

     1 ـ کمیسیون مشورتی ادارۀ حقوقی وزارت دادگستری در پاسخ به سؤالی که عیناً در پی می آید در 15/04/1351 چنین امضایی را حمل بر ضمانت کرده است :«صرف امضای شخص ثالث در ظهر سفته بدون درج مطلبی ، چه نوع تعهدی برای امضاء کننده در قبال دارندۀ سفته ایجاد می کند و آیا متعهدله سفته می تواند امضاء کننده را به عنوان ضامن طرف دعوا قراردهد یا نه ؟ » جواب : «اگر شخص ثالثی ظهر سفته را بدون درج هرگونه مطلبی امضاء نماید این امر ظهور درضمانت امضاء کننده دارد و در این صورت امضاء کننده ظهر سفته با متعهد سفته ، مسؤلیت تضامنی خواهند داشت و عبارت ذیل مادۀ 249 قانون تجارت مؤید این مراتب است.» 

     2 ـ قضات دادگاههای حقوقی 2 تهران در پاسخ به همین سؤال در نظریه مورخ 16/05/1367 به اتفاق آراء اعلام کرده اند : « همانطوریکه نظریه مشورتی مورخ 15/04/1351 کمیسیون حقوق تجارت اداره حقوقی اشعار دارد صرف امضای شخص ثالث در ظهر سفته به معنی ضمانت است و امضاء کننده ضامن تلقی می شود و با مضمون عنه دارای مسؤلیت تضامنی می باشد» 

     3 ـ ادارۀ کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در پاسخ به استدلال دادرس شعبه 1217 دادگاه عمومی تهران برابر نامه شماره 10022/7 مورخ 28/10/1381 به شرح زیر اظهار نظر کرده است « بازگشت به استعلام شمارۀ 274 ـ 17/10/1381 نظریه مشورتی این اداره کل به شرح ذیل اعلام می شود: اگر امضای ظهر چک بوسیله دارندۀ آن انجام شده باشد ظهر نویسی است و اگر توسط شخص ثالث باشد ضمانت است » 

     4 ـ اداره حقوقی دادگستری مجدداً در تاریخ 3/6/1381 بموجب نظریه 4906/7 اعلام کرده است « . . . اولاً باید بین ظهرنویسی و ضمانت قائل به تفکیک شد بدین معنی که اگر دارندۀ برات ، سفته و چک طبق مادۀ 245 و به بعد قانون تجارت اقدام نماید عمل او ظهرنویسی است ولی اگر شخص ثالثی با امضاء پشت سند پرداخت وجه آنرا ضمانت کند عمل او ضمانت است...»  

     5 ـ ادارۀ حقوقی دادگستری بار دیگر در تاریخ 4/7/1381 طی نظریه 1208/7 اعلام داشته :« امضای شخص ثالث در ظهر چک یا سفته در وجه حامل ، ظهرنویسی موضوع قانون تجارت نیست و این امضاء به منزله ضمانت تلقی می شود . . . »  

     6 ـ تعدادی از نویسندگان حقوق تجارت نیز بصراحت اعلام کرده اند  هرگاه شخصی ثالث، ظهرسند تجاری را امضاء کند عمل او حاکی از انتقال سند نیست بلکه ضامن محسوب می شود وعده ای دیگر از اساتید حقوق تجارت  معتقدند در صورتیکه شخص بدون آنکه مشمول ظهرنویسی شود پشت براتی را امضاء کند این امضاء بمنزلۀ ضمانت پرداخت وجه محسوب می شود .

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

ب : بیان نظرات گروهی که این نوع امضاء را حمل برظهرنویسی کرده اند:

 

     1 ـ یکی از نویسندگان حقوق تجارت بصراحت اعلام داشته:  «... بنظر می رسد ، اگر شخص ثالثی ظهر سفته را بدون درج هرگونه مطلبی امضاء نماید ظهرنویس سفته محسوب شده و با کلیه امضاء کنندگان سفته مسؤلیت تضامنی خواهد داشت و چنین تفسیری با توجه به تئوری حقوق مبادله ای یا تعهد مبادله ای در جهت تقویت حقوق دارنده سفته خواهد بود » 

     2 ـ یکی دیگر از استادان در مقاله خود تحت عنوان « امضای شخص ثالث در ظهر سند تجاری ظهور در ضمانت دارد یا ظهر نویسی؟» در یک جا نوشته اند « . . . همینطور اگر سفته ای در وجه شخص معین صادر شده باشد و در سررسید، سفته همچنان در تصرف آن شخص باشد و شخص ثالثی پشت آن سفته را امضاء کرده باشد بدون تردید، شخص ثالث به عنوان ضامن امضاء نموده است . . . »  اما درادامه در پاسخ به سؤال اصلی مقاله که عنوان مقاله را نیز به خود اختصاص داده بعداز بیان نظریه مورخ 15/04/1351 اداره حقوقی دادگستری و نظریه ادارۀ کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه مورخ 28/10/1381 و نظریه قضات دادگاه های حقوقی 2 تهران، آنها را موجه ندانسته و در مقابل با الهام از مقررات کنوانسیونهای یکنواخت مصوب سالهای 1930 و 1931 ژنو راجع به برات و سفته و چک ، امضای شخص ثالث را اگر دلیلی نباشد که متعلق به ظهرنویس است یا ضامن ، حمل بر ظهرنویسی کرده اند .  

       بنظر ما در فرضیکه امضاء کننده ظهر سند، شخص ثالث بوده یعنی هنگام امضاء ، دارندۀ سند نبوده است و این امر (ثالث بودن وی) بردادگاه معلوم باشد  قطعاً باید ثالث (Z در مثالی که در ابتدای بحث مطرح شد) را ضامن دانست نه ظهرنویس زیرا اصولاً ظهرنویسی سند تجاری ، فرع بر مالکیت قبلی ظهر نویس است یعنی قانوناً زمانی می توان امضاء کننده را ظهرنویس تلقی کرد که او هنگام امضاء ، دارندۀ سند بوده باشد و چون بنابه فرض در مانحن فیه امضاء کننده در هنگام امضاء ، دارنده سند نبوده و به عنوان شخص ثالث دخـالـت کـرده بهیچ وجه نمی توان او را ظهرنویس دانست . نظریاتی که در قسمت « الف» نیز مطرح شد هرچند فاقد هرگونه استدلال است ولی دقیقاً با عنایت به ثالث بودن امضاء کننده ، ابراز گردیده و نتیجتاً باید آنها را تائید کرد .

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

     نکته مهمی که باید به آن توجه شود این است که مالکیتی که می تواند موجب شود امضاء کننده را ظهرنویس تلقی کرد جایی است که امضاء کننده، حین امضاء ، مالک سند بوده و آنرا امضاء و منتقل نموده باشد پس اگر شخصی سابقاً دارنده سند در وجه حامل بوده و آنرا با قبض و اقباض بدیگری منتقل نموده سپس سند با ظهرنویسی یا با قبض و اقباض بارها دست بدست شده و بعداً شخص مورد نظر که سابقاً دارنده بوده دخالت کرده و ظهر سند را امضاء نموده در این فرض نیز باید امضاء او را محمول بر ضمانت دانست نه ظهر نویسی زیرا چنانکه گفتیم ظهرنویسی فرع بر مالکیت سند است و بنابه فرض ، شخص مورد بحث هنگام امضاء ، مالک سند نبوده و بعنوان ثالث دخالت کرده است . 

2 ـ 2 : بعضی اوقات امضاء کننده ظهرسند یکی از کسانی است که قبلاً تحت عناوین دیگر سند تجاری را امضاء کرده است  

مثلاً شخصی بعنوان براتکش براتی صادر نموده و بعداً نیز ظهرسند تجاری را امضاء کرده است اگر امضاء کننده ، دارندۀ سند بوده و برای انتقال آن به دیگری ظهر سند را امضاء کرده چنانکه در قسمت اول از مبحث دوم گفتیم باید ظهر نویس تلقی شود پس اگر براتکشی ، براتی در وجه خود صادر کرده و بعد از اخذ قبولی براتگیر، ظهر آنرا امضاء و به دیگری انتقال داده است باید ظهر نویس  محسوب شود. اما اگر یکی از مسئولین سند ، بدون اینکه هیچ گاه دارندۀ سند بوده باشد ظهر سند را امضاء کند چون بعنوان دارنده و به منظور انتقال سند ، آنرا امضاء نکــــرده نمی تواند ظهر نویس تلقی گردد و باید او را ضامن دانست . ممکنست ایراد شود براتکش مطابق مقررات، قبلاً مسؤلیت تضامنی در پرداخت داشته است پس چه فایده ای دارد که ظهر سند را نیز بعنوان ضامن امضاء کند ؟ پاسخ این است که براتکش در پاره ای موارد (به عنوان نمونه موارد مذکور در مواد 290 ـ  257)  ممکنست از مسئولیت در پرداخت بری شود اما در همین حال اگر بعنوان ضامن براتگیر نیز سند را امضاء کرده باشد مسئولیت خواهد داشت.  

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

مبحث سوم : عدم وجود قرینه و یا دلیل برای احراز امضاء کننده

این حالت ناظر بر مواردی است که امضائی در ظهر سند تجاری در وجه حامل وجود دارد نه امضاء کننده قصد خود را از امضاء بیان نموده و نه معلوم است که امضاء کننده قبلاً دارندۀ سند بوده تا امضاء وی حمل بر ظهر نویسی شود و نه معلوم است که وی بعنوان شخص ثالث دخالت کرده است تا امضاء وی حمل بر ضمانت شود خلاصه آنکه دادگاه است و یک امضاء در ظهرسند، بدون وجود هیچ دلیل یا قرینه ای که بتواند به کمک آن قصد امضاء کننده را احراز نماید در این صورت آیا امضاء را باید حمل بر ضمانت کرد یا ظهر نویسی ؟ 

طرح این مسأله با این کیفیت در هیچیک از نوشته های حقوقی مورد مراجعه بنظر نرسید  تنها در بعضی از نوشته ها یا نظریات مطروحه این نکته مطرح گردیده که در موقع تردید در مورد اینکه امضایی ماهیتاً ظهر نویسی است یا ضمانت، اصل بر ظهر نویسی است  . بنظر ما امضاء مورد بحث با کیفیت مورد نظر باید حمل بر ظهرنویسی شود زیرا:

اولاً چنانکه مادۀ 245 قانون تجارت بیان نموده انتقال برات بوسیله ظهرنویسی به عمل می آید . لفظ ظهرنویسی به کار رفته در این ماده که صرفاً ظهرنویسی بمنظور انتقال را شامل می شود ظهور در امضاء در پشت (ظهر) سند دارد پس امضایی که درظهر سند واقع شده حاکی از انتقال سند می باشد یعنی ظهرنویسی تلقی می گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود که بنابه فرض در موضوع بحث چنین دلیلی وجود ندارد . از این گذشته با توجه به ظهور اصطلاح ظهرنویسی در امضاء ظهر سند ، اولین چیزی که از امضاء در پشت سند به ذهن متبادر می شود ظهرنویسی است نه ضمانت در حالیکه در مورد ضمانت نه چنین ظهوری وجود دارد و نه چنین تبادری چه آنکه برخلاف لفظ ظهرنویسی (پشت نویسی)لفظ ضمانت نه تنها هیچگونه دلالت و ظهوری برامضاء در پشت سند ندارد بلکه در بعضی از مقررات بین المللی امضای تنها اگر بر روی سند باشد حمل بر ضمانت می گردد. 

     

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری 

ممکن است ایراد شود که قانوناً ظهرنویسی فرع بر مالکیت سند  است یعنی مطابق قانون تجارت به کسی می توان عنوان ظهرنویس اطلاق نمود که او قبلاً دارنده (مالک) سند بوده باشد و بعداٌ بعنوان دارنده و به منظور انتقـــال سند ، آنرا امضاء و تسلیم کرده باشد بر این اساس زمانی می توانیم امضاء را حمل بر ظهر نویسی کنیم که به دلیلی برای ما اثبات شده باشد که امضاء کنندۀ ظهرسند، قبلاً دارنده بوده است پس در مانحن فیه که بنابه فرض چنین دلیلی وجود ندارد و مالکیت سابق امضاء کننده ثابت نشده است به ناچار باید اصل عدم را اعمال کرد و نتیجتاً عدم مالکیت امضاء کننده و به تبع ، عدم ظهر نویسی او را احراز کردو درمقابل عنایتاً به اینکه ضمانت ، فرع بر مالکیت سابق ضامن نیست و اصولاً  شخص ثالث ، بعنوان ضامن مداخله و سند را امضا می کند بنابراین با انتفاء ظهرنویسی ، امضاء باید حمل بر ضمانت شود. در پاسخ به این ایراد می توان گفت : صحیح است که ظهرنویسی فرع بر مالکیت قبلی ظهر نویس است ولی در مانحن فیه ، نمی توان با اعمال اصل عدم ، برعدم مالکیت امضاء کنندۀ ظهر سند حکم کرد زیرا آنچه مسلم و انکار ناپذیر است آنست که کسی که امضایش بر رو یا ظهرسند نقش بسته است قبلاً سندی را که امضای او در آن منعکس است را در تصرف خود داشته است.پس چون تصرف سند اماره ای است بر مالکیت آن و از آنجائیکه اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جهل به واقع بلحاظ اصولی اماره براصل مقدم است .  لذا با استناد به امارۀ تصرف می توان مالکیت سابق امضاء کننده را احراز کرد و او را ظهرنویس دانست نه ضامن.

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری      

ثانیاً : آنچنانکه بعضی از استادان  نوشته اند: وقتی قانونگذار در مواد246 و 312 قانون تجارت در مورد برات، سفته و چک تجویز نموده که دارندۀ سند برای انتقال آن به دیگری ، فقط ظهرسند را امضاء نماید چطور می توان امضاء او را ظهر نویسی ندانست و ضمانت تلقی کرد .

ثالثاً : به مقررات کنوانسیون یکنواخت ژنو راجع به برات و سفته مصوب سال 1930 همچنین به کنوانسیون یکنواخت ژنو راجع به چک مصوب سال 1931 می توان به عنوان مؤید استناد کرد . توضیح اینکه مادۀ 13 کنوانسیون 1930 مقرر نموده «ظهرنویسی باید در برات یا روی برگه ای که ضمیمه برات می گردد نوشته شود و توسط ظهر نویس امضاء شود . در ظهرنویسی می توان نام ذینفع را ذکر ننمود . همچنین ممکن است ظهرنویس فقط اقدام به امضاء نماید (ظهرنویسی سفید) در صورت اخیر (ظهرنویسی سفید) ، برای اینکه ظهرنویسی دارای اعتبار باشد باید در پشت برات یا روی برگه ضمیمه به عمل آید »  

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

چنانکه ملاحظه گردید این کنوانسیون ظهرنویسی سفید یعنی ظهرنویسی بدون نوشتن عبارتی را تجویز نموده ولی در صورتی آنرا ظهرنویسی و معتبر می داند که در پشت سند واقع شده باشد . همین کنوانسیون در مادۀ 31 در مورد ضمانت مقرر نموده«ضمانت در برات یاروی برگ ضمیمه به عمل می آید . ضمانت با عبارت «برای ضمانت اعتبار دارد» یا هر عبارت معادل آن بیان می شود . ضمانت توسط ضامن امضاء می گردد . درصورتی که امضای منعکس در روی برات به براتگیر یا برات دهنده تعلق نداشته باشد حمل بر آن می شود که متعلق به ضامن می باشد درضمانت باید قید شده باشد که به نفع چه کسی ضمانت شده است . در غیر اینصورت فرض بر این می شود که به نفع برات دهنده ضمانت تحقق یافته  است . »   

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

چنانکه صراحتاً مقررشده است در صورتکیه ضامن بخواهد صرفاً با امضاء ، قصد خود را بعنوان ضامن اعلام کند این امضاء باید بر روی سند واقع شود از اینرو اگر روی سند امضایی ظاهر شود که متعلق بـه بــراتکش و براتگیر نباشد متعلق به ضامن محسوب می شود .

مواد 16 و 26 قانون یکنواخت ژنو مصوب سال 1931 راجع به چک نیز به ترتیب در مورد ظهرنویس و ضمانت چک عیناً همین مقررات را وضع کرده است. 

بدین ترتیب با کمی مسامحه می توان گفت مقررات بین المللی مذکور این اماره را برقرار کرده اند که صرف امضاء در ظهر سند ظهرنویسی است و صرف امضاء در روی سند اگر متعلق به براتکش و براتگیر نباشد ضمانت تلقی می شود مگر اینکه بدلیلی خلاف آن اثبات شود . 

 دکتر غلامرضا علی اکبری وکیل پایه یک دادگستری

برخلاف آنکه بعضی از استادان  ادعا کرده اند در قانون تجارت ایران چنین اماره ای برقرار نگردیده زیرا اماره مورد بحث جزء امارات قانونی است و اینگونه امارات آنچنانکه مادۀ 1322 قانون مدنی اشعار داشته « . . . اماراتی است  که قانون آن را دلیل بر امری قرارداده باشد: مثل امارات مذکوره در این قانون  از قبیل مواد 35 و 109 و 1158 و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر» . همانطوریکه در این ماده تصریح شده آماره ای را می توان اماره قانونی دانست که قانون صراحتاً آنرا دلیل بر امری قرار داده باشد در حالیکه قانون تجارت ایران در هیچ متنی ، صرف امضاء در ظهر سند را اماره بر ظهر نویس بودن امضاء کننده و صرف امضاء در روی سند را اماره بر ضامن بودن امضاء کننده قرار نداده است اگر چنین اماره یا اماراتی در قانون ایران وجود داشت اساساً جایی برای بحث و اختلاف باقی نمی ماند. خلاصه آنکه چنین اماره یا اماراتی در قانون تجارت ایران وجود ندارد و به امارات مذکور در کنوانسیونهای ژنو سال های 1930 و 1931 که کشور ما تا بحال به آن ملحق نشده است نیز نمی توان به عنوان دلیل استناد کرد و حداکثر می توان به عنوان موّید به آن اشاره کرد. 

نتیجه آنکه صرف امضاء در ظهر سند بدون وجود دلیل یا قرینه ای و بدون اینکه  بدانیم امضاء

           در خاتمه اگر بخواهیم بطور خلاصه معیاری برای تشخیص ضمانت از ظهرنویس ارائه دهیم باید بگوئیم: 

1ـ ظهر نویسی فرع بر مالکیت سند است یعنی تنها کسی می تواند ظهر نویس بحساب آید که در هنگام امضاء سند دارندة سند بوده باشد پس اگر شخصی بجز دارنده (ثالث) ظهر سند را امضاء کرده باشد ظهر نویس نیست و باید ضامن محسوب شود

2- اگر امضاء کننده قصد خود را از امضاء در ظهر سند اعلام داشته اصولاً معیار تشخیص، ارادۀ امضاء کننده است.

3ـ اگر امضاء کننده قصد خود را اعلام نکرده و بدلیلی معلوم است که او هنگام امضاء، دارنده سند بوده حتی اگر سند در وجه حامل باشد صرف امضاء او حمل بر ظهر نویسی می گردد و اگر هنگام امضاء، ثالث بوده (دارنده نبوده) امضاء او حمل برضمانت خواهد

4ـ اگر معلوم نیست که امضاء کننده شخص ثالث بوده یا دارندۀ ، بر مبنای امارة تصرف باید او را دارندة سند تلقی کرد لذا امضاء او باید حمل بر ظهر نویسی شود.