اسقاط خیارات و شرایط و نتایج اسقاط خیارات در حقوق ایران و فقه

مقدمه

خیارات یکی از احکام مخصوص فقه امامیه و حقوق ایران است و با این تفصیل و گستردگی در حقوق سایر کشور‌ها موضوعیت نیافته است. به گونه‌ای که در غالب کتب فقهی در کنار کتاب البیع کتاب مستقلی را به خود اختصاص داده است.(مکاسب، 1382، ج2، ص211) از سویی همان‌گونه که خواهیم دید، خیارات از جملة حقوق است و برخلاف نظر اهل سنت؛ در فقه امامیه قابلیت اسقاط را به شیوه‌‌های گوناگون دارد. «اسقاط حق» عملی حقوقی است و مانند تمام اعمال حقوقی نیازمند اراده و اختیار است. مطلبی که در بررسی اسقاط خیارات جلب نظر می‌کند استنثنائات وارده بر این قاعده است، به گونه‌ای که بسیاری از اساتید استثنائات گسترده‌ای را به این قاعده وارد دانسته‌اند. از سویی گنجاندن شرط اسقاط کافیة خیارات در عقود امروزی امری شایع بوده و این مسأله برای دادگاه‌‌ها مشکلاتی را فراهم آورده است. تا جایی که برخی حقوق‌دانان به این نظر متمایل شده‌اند، که عقودی را که دارای چنین شرطی است باطل بدانند[1] از دیگرسو، فقهای عظام شیعه در مورد امکان اسقاط همة خیارات حکم صریحی ندارند و در تک‌تک خیارات به کیفیت اسقاط آن پرداخته‌اند.

به هر حال به نظر می‌رسد، موضوع این نوشتار با توجه به شیوع آن در دادگاه‌‌ها می‌تواند مورد استفادة پژوهش‌گران و قضات و وکلای محترم قرار گیرد؛ مخصوصاً که سعی شده است در بررسی نظرات فقها، فتاوی فقهای معاصر و مراجع فعلی شیعه نیز به بحث و بررسی گذاشته شود.09127045177

شاید اولین فقیهی که به صورت خاص، به تفاوت مفهومی حق و حکم توجه ویژه نموده باشد، شیخ انصاری باشد(انصاری، 1382، ج2، ص212؛ سبحانی، 1414ق.، ص4) از منظر شیخ مهم‌ترین تفاوت حق و حکم «در اختیار» بودن است. توضیح آن که حق در اختیار شخص است و فی‌الجمله قابل اسقاط است. مانند حق شفعۀ ولی حکم مطلقاً در اختیار شارع است و اختیار مکلفین در آن مدخلیتی ندارد.(انصاری، 1382، ج2، ص212) این قاعده در مقام ثبوت است، ولی در مقام بحث مصداقی و تفصیلی است و به نظر می‌ر‌سد، نمی‌توان قاعده‌ایی کلی ارائه داد تا در مقام شک حق یا حکم بودن مسأله‌ایی را دریافت.[2]

حال سؤال آن است که خیارات جزء احکام بوده؟ یا حقوق و قرائن مثبتة حق بودن خیارات چیست؟

-                    

در حقوق ایران شکی نیست، که خیارات از حقوق مالی هستند.(صفایی، 1383، صص 304- 305؛ کاتوزیان، 1387، صص54- 118؛ امامی، 1355، ج اول، ص540) از نظر قانونی نیز م 448 ق.م دلالت تمام بر حق بودن خیارات دارد.[3]

استدلال بر حق بودن خیارات استدلالی لمی است و از آثار و تبعات آن ناشی شده است، به عبارتی با توجه به صراحت مقنن در قابلیت اسقاط و ارث واقع شدن خیارات، حقوق‌دانان استدلال نموده‌اند، که خیارات از قبیل حق‌اند، نه حکم و سپس در موارد مشکوک احکام حق را بر خیارات جاری ساخته‌اند، به عبارتی به نظر می‌رسد، در گام ابتدائی استدلال به «حق» بودن خیار از آثار نتیجه شده و در یک استقراء به قاعده‌ایی کلی منتج شده است و سپس در استدلالی بالا به پائین در موارد شک قاعده اعمال شده است. این روش در حقوق مرسوم است.

-                    

در فقه نیز شکی نیست، که خیارات از جملة حقوق است. شیخ انصاری به این مطلب مکرر اشاره دارند، از جمله: «ان الخیار من الحقوق لا مِن الاحکام»(انصاری، 1382، ص211) و: «ان الخیار حق مالی قابل لاسقاط»(انصاری، 1382، ص 229)

و آن گاه نتیجه می‌گیرند که طبق قاعدة مسلمه «ان لکل ذی حق اسقاط حقه»؛ صاحب خیار می‌توان آن را اسقاط نماید(انصاری، 1382، ص 232)

این قول تا آن‏جا که جست‏وجو شد، مخالفی ندارد.[4] شیخ انصاری در کتاب مکاسب در ابتدای احکام کلی خیارات این بحث را با تفصیل بیشتری پی گرفته است، ایشان معتقدند برای اثبات این امر فقها به سه دلیل استناد کرده‌اند:

روایت باب خیار حیوان که دلالت بر این امر داشت، که تصرف کاشف از رضا مسقط خیار حیوان است.

اجماع علما بر امکان اسقاط خیارات. اجماع علما بر حق بودن خیارات.

شیخ هیچ‌یک از دو استدلال اول را نمی‌پذیرند و سرانجام اجماع را کافی در اثبات مطلب می‌دانند.(انصاری، 1382، ج3، ص 49)

به هر حال علی‌رغم این‌که حق بودن خیارات در فقه بلا مخالف است، ولی دلیلی قابل اعتنا جز اجماع ندارد.

با توجه به نظر حقوق‌دانان و اجماع فقها به نظر می‌رسد، اگر در ضمن عقد شرط شود که خیار ساقط باشد، بلااشکال و مانع است. اما به این استدلال اشکالاتی وارد شده است. از جمله:

1- عقدِ بیع با خیار مانند عقد جایز است؛ به عبارتی شرط اسقاط خیار، شرط ضمن عقد جایز است و شرط ضمن عقد جایز عقد را لازم نمی‌کند. به عبارتی وجود این شرط نوعی دور را لازم می‌آورد، که عقد بیع لازم است، شرط خیار آن را جایز می‌نماید، خود شرط چون ذیل عقد جایزی است جایزالوفاء است و شرط جایزالوفاء عقد را لازم نمی‌کند، حال اگر شرط شود، که خیارات ساقط باشد در واقع این شرط ذیل عقدی منعقد شده است، که قبلاً به واسطة ثبوت شرط خیار جایز بوده است و واجب‏الوفاء نیست.(انصاری، 1382، ص 228)[5]

2- این شرط اصولاً مخالف مقتضی عقد است، زیرا مقتضای عقد بیع است، که همراه با خیار باشد و روایت «البیعان بالخیار» مثبت هم‌راهی همیشگی البیعان و الخیار است و شرط انقطاع این دو شرط خلاف مقتضای عقد است.(انصاری، 1382، ص 227) بعضی از فقهای معاصر آورده‏اند، که بهتر است اشکال این‌گونه مطرح شود، که اشراط اسقاط خیار مخالف مقتضای «سنت» است، نه مخالف مقتضی‌ «عقد»؛ زیرا مخالفت با مقتضای عقد به معنی مخالفت با آن مقتضی عقد است، که از نظر عرف غیر قابل انفکاک است، مانند شرط عدم تمتع جنسی در نکاح یا بیع بلا ثمن و اجارة بلااجره؛ ولی خیار، حکم شرعی است، زیرا در سایر نظام‌‌های حقوقی، خیارات به این صورت پذیرفته نشده است و این نشانی آن است که وجود یا عدم وجود خیار جزء لاینفک عقد بیع نیست(عرفاً)، بلکه شارع جزئیت خیار را با بیان «البیان بالخیار» جعل کرده است.(سبحانی، 1414ق.، ص70)

3- اسقاط خیارات، اسقاط مالم یجب است، زیرا خیار بعد از بیع حاصل می‌گردد و اسقاط حق خیار ضمن خود بیع اسقاط قبل از ایجاد است، شیخ این قول را به شافعیه نسبت داده است.(انصاری، 1382، ص228)

این سخن درست است و شافعی‌‌ها در هیچ عقدی شرط اسقاط خیارات را نپذیرفته‌اند.(موسوعة جمال عبدالناصر، ۱۴۱۱ق.، ج4، ص332؛ الزحیلی، ۱۴۱۸ق.، ص257) ولی برخی حنفی‌‌ها در خیار شرط و عیب شرط اسقاط را اسقاط ما لم یجب ندانسته و آن را اجازه داده‌اند.(الزحیلی، ۱۴۱۸ق.، ص257؛ دهقانی، 1378، ص 150)

 

پاسخ اشکالات:

جناب شیخ و دیگر فقها هیچ‏کدام از اشکالات سه‏گانه فوق را وارد ندانسته‌اند.(انصاری، 1382، ص229؛ سبحانی، 1414ق.، صص70-72) پاسخ‌هایی که ارائه شده به ترتیب اشکالات به شرح زیر است:

اشکال اول دو پاسخ دارد:

اول: این‏که بحث ما در عقود جایز به ذات بوده نه جایز عرضی که با خیار جایز شده باشد، خیار طاری است؛ متعاقدین با شرط، عاملی عرضی را رفع می‌نمایند و در واقع اشتراط، شأن رفع مزاحم را دارد نه چیز دیگر.(انصاری، 1383، ص229؛ سبحانی 1414ق.، ص70)

    دوم: آن‏که به صورت کلی در شروط ضمن عقد جایز، اعتبار شرط نه از خود عقد بلکه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» ناشی شده است، در نتیجه، این شرط لازم‏الوفاء است. ضمن آن‌که خیار  حق متعاقدین است و خیارات در عقود به «شرط‏لا» است. یعنی عقد به شرطی که خالی از توافق خلاف آن باشد، یعنی عقدی که خالی از شرط سقوط خیارات بوده جایزه است، نه عقدی که متضمن وجود شرط اسقاط است. به عبارتی عقد بیع(به عنوان مثال) اصالتاً لازم است، لوخلی و طبعه، ولی نفس لزوم عقد به «شرط لا» است؛ نه به «لا شرط»؛ و اگر خیار آمد، عقد را جایز می‌کند و اگر حق خیار ساقط شد، عقد به صورت اولی باز می‌گردد.

2- مشابه پاسخ بالا را می‌توان به ادعای مخالفت این شرط با مقضای عقد(یا سنت) داد. به عبارتی خیار حق متعاقدین است، اگر عقد خلی و طبعه بود و اگر «لا به شرط» بود. و این حق با اسقاط آن توسط شرط منافاتی ندارد. یعنی مقتضی خیار عقد به «شرط لا» است، یعنی عقدی که در آن شرط سقوط عقد نشده باشد و نه طبیعت عقد از آن حیث که عقد است و «البیعان با الخیار» ظهور دارد، بلکه از آن متبادر است که حالتی را شامل می‌شود که شرط سقوط در آن نشده باشد. این تبادر از باب جمع ادلة شروط و این حدیث است، یعنی دلائل شروط اقتضا دارد، که هر عقدی به شرط آن که ضمن آن شرط خلاف نشده باشد مقتضی آثار خود است.(انصاری، 1382، ص229)

اگر اشکال شود که به این ترتیب دیگر هیچ شرط مخالف کتاب و سنتی باقی نمی‌ماند، زیرا اگر این نوع جمع بین ادلة شروط و عمومات کتاب و سنت را بپذیریم، در هر شرطی که ادعای تخالف آن با کتاب و سنت شود، می‌توان پاسخ داد که منظور از نهی کتاب و سنت نهی از بیعی بوده است، که این شرط خاص در آن نشده باشد و اگر شرط کردند، دیگر شامل نهی کتاب و سنت نمی‌شود. به عنوان مثال اگر بیع نموده و شرط کردند که بیع ایجاد ملکیت نکند، نمی‌توان مدعی شد، که این شرط خلاف کتاب و سنت است؛ زیرا عقد لوخلی و طبعه، مقتضی بوده و حال که متبایعین شرط خلاف آن نمودند، شارع به شرط احترام می‌گذارد. بیع لوخلی و طبعه مقتضی ملکیت است و اگر شرط خلاف آن شد دیگر چنین اقتضائی ندارد.(انصاری، 1382، ص229، سبحانی، 1414ق.، ص71) پاسخ این اشکال آن است، که خود حق اسقاط خیار حقی است که شارع آن را تجویز کرده است. به عبارتی دلیل مخالفت شروطی خاص، با کتاب و سنت خارج از خود عقد است، شارع به صورت جداگانه امر کرده است که پاره‌ایی امور را نمی‌توان ذیل عقد شرط نمود و این ربطی به توافق طرفین ندارد در صورتی که در بقیة موارد خود شارع اجازة شرط داده است. به عبارتی شارع جعل نوع خاصی عقد به نام بیع کرده است، از سویی اجازه داده است تا برخی احکام و آثار را از آن رفع یا به آن اضافه نمود و این اجازه خارج از عقد جعل شده است و به دلیل بیرونی می‌توان جواز یا عدم جواز شرطی را ذیل عقد دریافت نه از خود عقد به ما هوهو. در مورد خاص ما جواز اسقاط حق خیار مسلم است و تنافی با مقتضای عقد ندارد.(انصاری، 1383، ص229) ضمن آن که توجه به مفهوم اعتباری بودن عقود و آثار آن می‌تواند در تحکیم این پاسخ کمک کند.

حال نکته‏ای در این میان قابل طرح خواهد بود که، مرحوم صاحب جواهر ذیل همین بحث مطرح نموده‌اند، که سبب مناقشاتی شده است، بنابرنظر ایشان در تحلیل حق اسقاط خیار، دو دسته دلیل متعارض وجود دارند. دسته اول روایتی است، که مثبت خیار هستند مانند «البیعان بالخیار»؛ دستة دوم عمومات شرط هستند، مانند «المؤمنون عند شروطهم»، تعارض از آن رو است که عموم «المؤمنون» مفید این معنا است که هر شرط صحیحی که ممضی از سوی شارع است را در عقد گنجانده، به آن پای‏بند خواهد بود. از سویی دلیل خیار می‌گوید، طرفین مطلقاً در هر صورت خیار دارند، حال اگر دلیل «المؤمنون» را بر دلیل «خیار» ترجیح دهیم و در واقع، ‏گویی شارع بیان داشته است، طرفین حق خیار دارند، مگر آن‏که شرطی خلاف آن ننموده باشند، اما اگر دلیل «خیار» را بر «المؤمنون» ترجیح دهیم، شارع این‏طور بیان داشته است، که طرفین به شروط ذیل عقد پای‏بند بوده ولی نمی‌توانند شرط اسقاط خیار کنند زیرا شارع این شرط را مشروع ندانسته، شارع می‌خواهد طرفین در هر شرایطی حق خیار داشته و شرط برخلاف آن خلاف حکم کتاب و سنت است. به عبارتی به زبان امروز «البیعان بالخیار» امری است و توافق مخالف آن مشروع، صحیح و نافذ نیست و باطل و بلکه مبطل است.

حال از میان ادلة خیار و عموم شروط کدام را و به چه دلیل بر دیگری ترجیح دهیم؟(نجفی، 1363، ج23، ص50) صاحب جواهر نیز آورده‏اند، که دلیل «المؤمنون عند شروطهم» راجح است. یعنی «البیعان بالخیار حتی لایشرط خلافه»، دلیل ترجیح، «عمل اصحاب» است. ضمن آن‌که شرط عدم‌الخیار مانند جزئی از عقد است، که خود عقد از باب «اوفو بالعقود» لازم الوفا است. به عبارتی شرط مانند ایجاب و قبول است و به دلیل «اوفو بالعقود»؛ وضعاً و تکلیفاً صحیح و واجب است.(انصاری، 1383، 2ج، ص227)

شیخ انصاری استدلال صاحب جواهر را ضعیف می‌داند.(انصاری، 1383، ص227) زیرا اولاً عمل اصحاب حجیت نداشته، مخصوصاً آن‌که ما ادله و اسناد عمل آن‌ها را داریم، ادلة اصحاب منحصر در «المؤمنون» است و کسی دلیل دیگری که موجب ترجیح باشد، ندارد، ثانیاً این‌که شرط خیار مانند جزء عقد باشد اول کلام است و در باب شروط به تفصیل راجع به آن سخن گفته شده است. ثالثاً در اصول منقح کردیم که در جمع بین عام و خاص، خاص عرفاً مقدم است، پس قاعدتاً دلیل «البیعان بالخیار» که اخص از «عموم المؤمنون عند شروطهم» است، باید مقدم باشد و در نتیجه حکم داد که شرط اسقاط خیار، خلاف کتاب و سنت است. در حالی‌که ادعای صاحب جواهر خلاف این است.(انصاری، 1383، ص228)

پس دلیل ترجیح چیست؟ شیخ پاسخ می‌‌دهد: در فرض مسأله اصولاً تعارضی نبوده تا به دنبال مرجح باشیم، زیرا ادلۀ خیار در مقام بیان این موضوع‌‌ بوده که اصل خیار از منظر شارع پذیرفته شده است. یعنی «البیعان بالخیار» به معنای این است، که «البیعان یجوزان ان یجعل فی بیعهم الخیار»؛ و این منافاتی ندارد، که بتوانند این توانایی و جواز را با مسقط خارجی ساقط کنند؛ ضمن آن‌که تدقیق در ادلة شروط نشان می‌دهد که هدف این ادله رفع ید از احکام اصلیة ثابته است، به عبارتی ادلة شروط حاکم بر سایر ادله هستند، مانند جایی که کسی نذری کرده و عملی را که ذاتاً‌ مستحب است، برخود واجب می‌کند.(انصاری، 1383، ص228) به عبارتی اگر این استدلال پذیرفته شود، عملاً تمام موارد شروط بلااستفاده می‌ماند. زیرا در مقابل آن همیشه یک حکم خاص وجود داشته و دیگر اصولاً از انتفاع ساقط می‌گردند. روایات فراوانی نیز مؤید این نظر است، مانند صححیة مالک بن عطیه و... [6]

3. اما پاسخ از اهل سنت و اسقاط مالم یجب دانستن اسقاط خیارات آن است، که:

اولاً نفس بیع موجد خیار نیست، بلکه مقتضی، عدم‏الشرط است. اگر شرط اسقاط خیارات شود، در واقع اصولاً مقتضی ایجاد نشده است، نه آن‌که مانع ایجاد شده باشد. به عبارتی شرط اسقاط خیارات منع است نه دفع.(انصاری، 1383، ص229)

 ثانیاً صحیحة مالک بن عطیه نیز بر جواز آن دلالت دارد.(انصاری، 1383، ص230)

ثالثاً: در عقود امور از امور اعتباری است و صرف اعتبار، عقلاً کافی برای صحت امر اعتباری است، همین که مقتضی عرفاً نزد عقلاً فراهم است کافی است.(سبحانی، 1414ق.، ص72)

رابعاً: صحیحة سلیمان بن خالد دلالت بر اسقاط ما لم یجب نبودن اسقاط خیارات دارد.(سبحانی، 1414ق.، ص72)

خامساً: شیخ طوسی در خلاف و علامه در تذکره فتاوی بسیاری آورده‏اند، که دلالت بر جواز اسقاط خیارات دارد.[7](سبحانی، 1414، ص 72)

در مجموع به نظر می‌رسد، با توجه به آن‌که سبب خیار قطعاً ایجاد شده است و هم زمان با وقوع عقد سبب خیار و در نتیجه معقول بودن اسقاط آن نزد شرع و عقلاء پذیرفته شده است، اسقاط خیارات، اسقاط مالم یجب نیست.

به این ترتیب قاعدة کلی بدون اشکال باقی ‌مانده و می‌توان خیارات را حین عقد و پس از آن اسقاط نمود.

1.2.   

اسقاط خیار یک عمل حقوقی یک جانبة است و نیازی به رضایت طرف دیگر ندارد.(صفایی، 1383، ص306؛ کاتوزیان، 1387، شش912- 936)

حقوق‌دانان ذیل بحث اثر اسقاط خیارات؛ آن را به اقاله تشبیه کرده‌اند(صفایی، 1383، ‌ص310) بنابراین تمام آثاری که بر اقاله جاری است، بر اسقاط نیز جاری می‌گردد. از جمله این‌که اثر اسقاط خیار از تاریخ تحقق اسقاط است.

تنها نکتة در‌خوری که در بحث باقی می‌ماند، آن است که آیا تفاوتی بین ماهیت اسقاط خیارات موجود در حین عقد و خیاراتی که پس از عقد ایجاد می‌شوند(مانند خیار تأخیر ثمن و تخلف از شرط) وجود دارد؟ یا خیر؟ برخی بر این باورند، که شرط اسقاط خیارات ماهیتاً عدم ایجاد مقتضی است، یعنی طرفین با تراضی یک‏دیگر، یا یک طرف از جانب خود با اعلام رضایت و ارادة خود مبنی بر اسقاط خیارات در واقع مقتضی ایجاد خیار را از بین می‌برد و مانع ایجاد خیار می‌گردد. اما نظر دوم آن است، که ایجاد خیار مقتضی عقد است و کسی نمی‌تواند با ارادة خود به صورت اصولی مانع ایجاد خیار گردد. حدأکثر آن است که با انعقاد عقد خیار ایجاد می‌گردد و بلافاصله و بی‌درنگ حذف می‌گردد.(کاتوزیان، 1387، شش936-903)

به نظر برخی اساتید نظر اول مرجح است و با شرط اسقاط، زمینة ایجاد خیار از بین می‌رود و اصولاً حقی ایجاد نمی‌گردد. به بیان دیگر شرط سقوط خیار در این فرض جلوگیری از تکوین حق و نه سقوط حق بعد از ایجاد است. این سخن مخصوصاً در جایی که مبنای خیار تراضی طرفین است، بی‌گمان باید پذیرفته گردد.(کاتوزیان، 1387، ش936)

در مواردی که مبنای خیار لاضرر است، نیز این سخن قابل پذیرش است چرا که زیان دیده علیه خود اقدام کرده است و ضرر ناشی از اقدام ضرر ناروا نیست، ضمن آن‌که خیار از قواعد آمره و از قبیل نظم عمومی نیست.(کاتوزیان، 1387، ش936)

برخی نیز با این نظر مخالف بوده و بر این باورند، که حق خیار به محض ایجاد خود به خود سافط می‌گردد.(امامی، 1335، ج1، ص541)

 در جمع‌بندی نیز می‌توان این‏طور بیان نمود، که اسقاط خیارات ماهیتی شبیه ابراء یا اقاله دارد، و به مفهوم «ایقاع» نزدیک است، جز این که ایقاع بیش‏تر ایجابی است و اسقاط سلبی؛ ایقاع ایجاد رابطه می‌کند و اسقاط رابطه را از بین می‌برد. شاید لفظ «عمل حقوقی یک‌جانبه» توصیف خوبی از این تعبیر باشد و به تبع با پذیرش این اصل کلی احکام ایقاع بر اسقاط نیز قابل تطبیق است. اما این مسأله که با شرط اسقاط موجب و سبب زایل می‌گردد و خیار اصولاً ایجاد نمی‌گردد؛ به نظر  با توجه به مجموعة مواد راجع به خیار در قانون مدنی و کلیات حقوقی قابل پذیرش نیست؛ خیارات مخصوصاً در فقه امامیه و با توجه به تعاریفی که از آن در فقه ارائه شده است، ملک و حق است.[8] اما ماهیت حقوقی که صرفاً ناشی از ارادة طرفین است، متفاوت است؛ خیارات در دیگر نظام‌‌های حقوقی به این شکل و گستردگی پذیرفته نشده است(سبحانی، 1414ق.، ص70) و اصل خیارات از احکام شرعی و قانونی است به این اعتبار عقد و خیار همراه و مقتضی شرعی و قانونی یک‏دیگر خواهند بود و نمی‌توان بیعی را تصور کرد که شرعاً خالی از خیار باشد.

 به عبارتی شارع عقد و خیار را همراه و مقتضی شرعی یکدیگر قرار داده است و نمی‌توان با توافقات شخصی تلازم عقد و خیار را از نظر اقتضایی منحل کرد. اما شارع این اجازه را داده است، که تبعاً و عارضاً آثار خیار را از عقد منفک کرد. به عبارتی هر عقدی لاجرم دارای خیار است و شرط اسقاط خیارات نمی‌تواند به این معنا باشد، که مقتضی خیار ایجاد نگردد، زیرا مقتضی خیارات از نگاه نگارنده، خود عقد است و ارادة طرفین از آن روی که به اصل عقد تعلق گرفته به خیارات نیز تعلق گرفته است. اما طرفین می‌توانند خیار ایجاد شده را ساقط نموده و در واقع شرط اسقاط خیارات ضمن عقد چیزی جز اسقاط خیارات آناً از عقد نیست و همان‌گونه که در بحث اسقاط مالم یجب نبودن اسقاط خیارات گفتیم، مهم‌ترین دلیل این سخن آن است، که مقتضی ایجاد خیار(عقد) ایجاد شده است و اسقاط چیزی که مقتضی آن قطعاً ایجاد شده است، اسقاط مالم یجب نیست. ولی این سخن به معنای این نیست، که صرف ایجاد مقتضی که عقد است؛ در تحقق اصل خیار و ثبوت آن کافی است، در آن‏جا سخن این بود، که برای اسقاط مالم یجب نبودن حقی وجود مقتضای آن حق کافی است، در این بحث روی سخن آن است، که خیار همراه عقد ایجاد می‌گردد و برای رفع آن نیازمند توافقی است، که این توافق در ضمن عقد قابل درج است، زیرا اصل عقد و خیار همراه یک‌دیگر بوده(شرعاً) و توافق بر سر این امر که عقد بیع همراه خیار نباشد از حوزة‌ توافقات و اراده شخصی بیرون است. لذا به نظر می‌رسد، قول به از بین رفتن خیار پس از ایجاد آن، آناً ما بعد از عقد از نظر اصول و مواد حقوقی و قانونی قابلیت دفاع بیش‌‌تر خواهد داشت.

 

1.3.          

اسقاط، عملی حقوقی است و مانند اعمال حقوقی دیگر باید به گونه‌ای ابراز گردد، تا مترتب اثر باشد و صرف قصد و نیت در تحقق آن کافی نیست. اسقاط می‌توانند به لفظ یا عمل باشد.(صفایی، 1383، ص306) اسقاط لفظی مانند آن است، که صاحب خیار بگوید از حق فسخ خود گذشتم، از سویی اسقاط مانند فسخ است و با استفاده از وحدت ملاک مادۀ 499 قانون مدنی می‌توان دریافت، که اسقاط نیز به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می‌گردد. در نتیجه اسقاط نیز نیازمند قصد انشاء است و این قصد باید به نحوی ابزار گردد.

دیوان عالی کشور در رأی مورخۀ 3/4/1316 به شمارة 746 در مورد فسخ این مقرره را به صراحت یادآور شده و آورده است، فسخ معامله محتاج به انشاء فسخ است و خبر از فسخ مثبت وقوع آن نخواهد بود.(صفایی، 1383، ص309)[9] با توجه به این آراء می‌توان به راحتی نتیجه گرفت، که اسقاط نیز از مقولة انشاء است، نه اخبار و انشاء نیازمند اراده و ابراز است.

در فقه امامیه نیز این مسأله مورد توجه است، در فقه نیز خیارات را می‌توان به صورت قولی و فعلی اسقاط نمود.(انصاری، 1382، صص 227- 229)[10]

تنها مسأله‌ایی که در فقه مورد توجه خاص قرار گرفته است، مسأله‌ای است که در شروط به تفصیل به آن پرداخته شده است و در این‌جا نیز مورد اشاره و نیاز است؛ از آن روی که شرط قولی اسقاط خیارات به صورت شرط ضمن عقد است؛ آیا اگر این شرط به صورت مذاکرات پیشا‌قراردادی و متبانیاً علیه منعقد گردد و ضمن عقد به آن تصریح نگردد مؤثر است؟ یا خیر؟ در این حوزه، مسأله اختلافی است؛ نظر شیخ انصاری آن است، که اقوی غیر مؤثر بودن شرط غیر مذکور در متن عقد است؛ شیخ این قول را به مشهور نیز نسبت می‌دهد.(انصاری، 1382، ص231)[11]

نکتة دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد، آن است که شرط لفظی می‌تواند به صورت شرط نتیجه یا شرط فعل باشد؛ اما ظاهراً شرط صفت بودنِ شرط اسقاط خیارات بی‌معنا است(دهقان، 1382، ص121)

اما در مورد اسقاط فعلی که همان تصرف در مورد خیارات است؛ در فقه به تفصیل بحث شده است. در حقوق ایران حقوق‌دانان تصرفی که کاشف از سقوط باشد را اسقاط عملی می‌دانند؛ مانند آن که مشتری مغبونِ در خریدخانه، بعد از علم به غبن، خانه را تعمیر کند یا انتقال دهد.(صفایی، 1383، ص306؛ امامی، 1355، ج1، ص529؛ عدل، 1372، ص450) این مسأله از وحدت ملاک مادة 450 و 451 قانون مدنی نیز قابل فهم است.

در فقه تصرف و دلالت آن بر اسقاط خیار موجب مباحث گسترده‌ایی شده است:

 اولاً تصرف باید اختیاری باشد و تصرف اکراهی لاتصرف است.(انصاری، 1382، ص235)

ثانیاً محل اصلی این بحث در خیار حیوان است. فقها در این‏که چه نوع تصرفی مسقط خیار است، اختلاف دارند؛ علامه در تذکره معتقد است، که هر نوع تصرفی مطلقاًَ مسقط خیارات است.(به نقل از انصاری، 1382، ص245) شیخ انصاری این نظر را در نهایت اشکال می‌داند.(انصاری، 1382، ص245) دسته‌ای دیگر از فقها تصرفی را که حاکی از رضایت شخص به لزوم عقد باشد مسقط می‌دانند، این قول از صحیحة ابن رئاب و ظاهر کلام علامه در تذکره نیز قابل برداشت است، این فتوا ظاهراً فتوای شیخ در مبسوط نیز هست.(به نقل از انصاری، 1382، ص250)

 شیخ این قول را هم نمی‌پسندند و سرانجام معتقد است، تصرفی مسقط خیارات است که «نوعاً» کاشف از رضایت متصرف به لزوم عقد باشد، شیخ صحیحه ابن رئاب و صفار را دلیل بر سخن خود می‌آورد.(انصاری، 1383، ص250)

اما به هر حال در این‌که اجمالاً تصرف مسقط خیار است، در بین فقها اختلافی نیست.(انصاری، 1383،؛ سبحانی، 1414ق.، ص98)[12]

اما در خیار عیب این سؤال مطرح است که آیا تصرف مسقط خیار عیب است؟ یا خیر؟ مسأله از آن روی در خیار عیب مشکل‏ساز شده است، که مدخلیت علم مشتری به عیب یا عدم علم او مورد مناقشه واقع شده است، ضمن آن‌که تصرف قبل از حدوث عیب و بعد از آن نیر محل بحث است. برخی فقها حدود ده نظریه در مسقط بودن یا نبودن تصرف در خیار عیب مطرح کرده‌اند.(الموسوی‏الخمینی، 1415ق.، ج5، ص24) علی‌رغم اقوال مختلف به نظر می‌رسد، در این موضوع نیز قاعدة کلی جاری است و تصرفی مسقط است که کاشف از رضا باشد. اجمالاً حضرات امام خمینی و شیخ انصاری نیز به این نظر تمایل دارند.(انصاری، 1382، ص239؛ الموسوی الخمینی، 1415ق.، ج5، صص 25-30)[13]

پیش‏تر بیان شد، که شرط سقوط را می‌توان به صورت نتیجه در ضمن عقد شرط نمود، یعنی طرفین شرط نمایند، که عقد بیع بدون خیار باشد و صرف انعقاد بیع موجب سقوط خیار گردد. در این میان برخی از فقها نیز اشکال کرده‌اند، که ادلة شروط شامل این دسته از شروط نمی‌شوند.(سجادی، 1426ق.، ص383) زیرا کبرای قضیه ظهور در شرط فعل داشته و نتیجه‏ای در بر ندارد. در ضمن ظاهر ادله همگی دلالت بر وجوب تکلیفی دارد و جمع‌ بین وجوب تکلیفی و وجوب وضعی در یک لفظ محل اشکال است. توضیح آن‏که مهم‌ترین دلیل لفظی در باب شروط قول حضرت رسول است که فرمود: «المؤمنون(او المسلمون) عند شروطهم» و واضح است، که عبارت اگر ناظر به شرط نتیجه باشد، معنای محصلی ندارد. ضمن آن‌که دلالت عبارت بر وجوب تکلیفی واضح است.

پاسخ آن است که وفاء به شرط همانا عمل به مقتضای شرط است، اگر شرط، شرط فعل باشد معنای وفای به شرط عمل به فعل است و اگر به صورت شرط نتیجه باشد، معنای آن ترتیب آثار آن نتیجه است.

وجوب تکلیفی نیز معنای منحصر روایت نیست. زیرا معنای روایت آن است، که مؤمنین ملازم شروط خود هستند و از آن منفک نیستند و ملازمه، کنایه از عمل به مقتضی شرط است.(سجادی، 1426ق.، ص384) ضمن آن‌که این روایت و روایات دیگری از این دست دلالت بر وجوب وفاء به شرط دارد و واضح است که وجوب اعم از وجوب تکلیفی و وجوب وضعی است.(سجادی، 1426ق.، ص384)

2.      

2.1.   

این مسأله از مسائل مبتلی‏به جامعة امروزی حقوق ایران است. آیا می‌توان تمام خیارات را اسقاط نمود؟ این سؤال از آن روی اهمیت می‌یابد، که امروزه در بسیاری از اسناد رسمی و غیررسمی جملة «اسقاط کافة خیارات» به عنوان شرطی از شروط ضمن عقد بسیار رایج است و طرفین خیارات را ساقط می‌نمایند(صفایی، 1383، ص306؛ کاتوزیان، 1387، ج5، ش912؛ جعفری‏‏لنگرودی، 1357، ص43) این مسأله تا جایی شایع است، که به علت سوء استفاده‌‌های فراوان از خیارات و عدم استحکام عملی معاملات به دلیل وجود تعداد فراوانی از خیارات در نظام حقوقی ایران، ادارة ثبت طبق بخشنامه شمارة 1093-35126 کلیة دفا‌تر اسناد رسمی را ملزم نمود در قرارداد‌ها کافة خیارات را از طرفین ساقط نمایند.(جعفری لنگرودی، 1378، ج1، ص372)[14]

ظاهر مادة 448 قانون مدنی مشعر این معنا است که می‌توان تمام خیارات را ساقط کرد. این مسأله مورد اتفاق حقوق‌دانان است و به جز یک مخالف جدی(دکتر لنگرودی) مخالف دیگری حدأقل در اجمال خود ندارد(صفائی، 1383، ص306، کاتوزیان، 1387،ج5، ص133، امامی،1355، ج اول ص541، قائم مقامی،1356، ص103، عدل،1372، ش 522، ص310 و. . . .)

در فقه علی رغم جستجوی فراوان به جمله‌ای که دلالت بر جواز یا منع اسقاط کافة خیارات دلالت داشته باشد بر نخوردم، اما با احصاء در سرفصل‌‌های خیارات تقریباً در تمامی خیارات شرط اسقاط آن بحث شده است. از جمله در خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار الغبن، خیار تأخیر، خیار رؤیت(به اختلافات موجود در این خیار اشاره خواهد شد)، خیار عیب و...(سبحانی، 1414، صص 68، 122، 162، 335، 287، 310، 341 و. . .) و به نظر می‌رسد ذیل قاعدة کلی« لکل ذی حق اسقاط حقه» و جواز اسقاط تک تک خیارات، اسقاط همة آن‌‌ها بلامانع باشد.

این سخن در میان حقوق‌دانان مخالفانی سرسخت دارد. شاید مهم‌ترین مخالف این نظر دکتر لنگرودی است. ایشان معتقدند درج چنین شرطی باطل و مبطل عقد است. خلاصة استدلال ایشان به این قرار است:

طبق بند اول مادة 232 قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد باطل و مبطل عقد است. از سویی ماده ‌448 قانون مدنی مخالف ذات عقود مغابنه است:

    «قانون در مادة 448 اشتباه بزرگی کرده است....شرط اسقاط کافة خیارات برخلاف مقتضای ذات عقد مغابنه‌ای است. چنین شرطی هم فاسد و هم مفسد بیع است....به این صورت باید جانب مادة 233 را گرفت و حکم به ابطال چنین بیعی داد....شرط اسقاط کافة خیارات از مصادیق بارز غرر است».(جعفری‏لنگرودی، 1378، ج1، صص372-373)

به عبارتی ایشان بر این باورند، آن چه از ذاتیات عقود مغابنه است، تعادل و همسانی تعهدات طرفین است و اگر طرفی تمام خیارات را ساقط کند، در واقع حقوق خود را بلاوجه و بدون ارزشی همسان و معادل آن از دست داده است. مخصوصاً خیار تدلیس و غبن و غیره که به نوعی تضمین‏کنندة حقوق طرف معامله است و با اسقاط آن ضمانت اجرای تخلف از مفاد عقد از بین رفته و گویی تعهد لاتعهد می‌گردد.

این چگونه تعهدی است، که طرف مقابل حق تدلیس و غبن طرف مقابل را دارد و طرف مقابل نمی‌تواند در مقابل مغبون شدن و فریب خوردن معامله را فسخ کند، این امر قطعاً به غرری شدن معامله می‌انجامد و طرفین را در وضعی نابرابر قرار می‌دهد، فلسفة جعل خیارات جلوگیری از ضرر و ضمانت اجرای ارادة طرفین است و با رفع و دفع این ابزار، عقد و تخلف از آن عملاً بلاضمانت اجرا است.

این نظر گرچه در ابتدای امر نظری معقول به نظر می‌رسد، اما از ضعف‌هایی برخوردار است:

 اولاً اگر پذیرفته شود، که خیارات بما‌هوخیارات جزء حقوق طرفین‌ هستند، نباید اسقاط آن را محدود و غیرمجاز بدانیم؛ تمام حقوق ناظر به یک عقد را می‌توان اسقاط نمود و این امر با ماهیت خیارات تناسب تام دارد.

 ثانیاً اگر با اسقاط کافة خیارات خللی در ضمانت اجرای عقد حاصل می‌گردد، این مسأله ضعف نظام حقوقی و قواعد ناظر به معاملات و معاهدات است و نباید به خاطر ایجاد این نقطه ضعف اصل قاعده را زیر سؤال برد. اگر با اسقاط کافة خیارات عقد به نوعی غرری و بلاضمان می‌شود، باید برای آن، ضمانت اجرایی آمره و قاعده‌مند یافت نه آن که طرفین را در مضیقه نهاد.

ثالثاً اصل در روابط قراردادی خصوصی اقتضای تعادل دارد؛ فرض رکین حقوق خصوصی و مدنی بر این واقعیت نهاده شده است، که طرفین آزادانه اعمال اراده می‌کنند و هیچ اهرم مؤثری اراده و رضای آنان را مخدوش نمی‌کند، اگر چنین فرضی درست باشد؛ که البته در واقعیت روابط انسانی غالباً این‌گونه نیست؛ هر ذی‏حقی در برابر اسقاط  حق خود معادل و بهایی دریافت می‌کند و حتماً طرف مقابل در قبال اسقاط حق خیار خود عوضی دریافت کرده است. حال قیمت را پائین‌‌تر آورده است یا از طرف دیگر نیز حقی اسقاط کرده است؛ کما این که در قرارداد‌های فعل اسقاط کافة خیارات از طرفین به عمل می‌آید و به نوعی معاوضة حقوق است و همسانی و تعادل عوض و معوض در این فرض محقق است.

رابعاً: فرض کنیم شارع مقدس خیارات را جعل نمی‌کرد، آیا این امر منجر به غرری ‌شدن عقود می‏شد؟ در نظام‌‌های دیگر حقوقی که خیارات به این وسعت و تنوع پذیرفته نشده است و غالباً خیار عیب با محدودیت‌هایی پذیرفته شده است؛ عقود غرری است؟ به نظر می‌رسد در نظام حقوقی فقهی و حقوقی ما نیز اگر خیارات ساقط شود، طرف ضرر دیده و مضرور طبق قواعد کلی حق رجوع به ضار و غار را خواهد داشت و قواعد کلی ناظر به عدم اجرای تعهد باقی است، خیار تسهیلاتی است، که به یکی از طرفین داده شده است تا بتواند عقد را بدون رجوع به محکمه و رعایت تشریقات مرسوم، فسخ کند و البته نیازی به اثبات مدعی و بر دوش کشیدن بار دلیل نداشته باشد. اشکالی در این بین وارد نیست، که طرف معامله این اجازه را دشته باشد، تا «حق» و تسهیلات خویش را در مقابل دریافت تسهیلاتی وانهاده و اسقاط نماید؟(در ادامه به تفصیل به این بحث خواهیم پرداخت).

پس به نظر می‌رسد، استدلال دکتر لنگرودی نائل به مقصود نیست. اما همان‌گونه که خواهیم دید، همۀ حقوق‌دانان اصل امکان اسقاط کافة خیارات را با این گستردگی نپذیرفته و تقریباً همه در خیارات خاص، قائل به عدم امکان اسقاط برخی خیارات شده‌اند که در ذیل هر عنوان به بحث و بررسی آن خواهیم پرداخت.

2.2.            

2.2.1.  

 در این‌که فریب خورده بعد از اطلاع از تدلیس طرف مقابل می‌تواند، حق خود را ساقط کند بحثی نیست، اما ایراد اصلی آن‏جا آشکار می‌گردد، که اسقاط ضمن عقد و قبل از آگاهی از تدلیس اتفاق افتد. برخی حقوق‌دانان معتقدند از آن روی که تدلیس قانوناً ممنوع است و حتی درپاره‌ایی موارد مجازات کیفری برای آن مقرر شده است، اسقاط این خیار برخلاف نظم عمومی و باطل است(کاتوزیان، 1387، ج5، ش912) برخی دیگر از اساتید بر این باورند، که این شرط غیرعقلایی بوده و در نتیجه باطل است.(جعفری‏لنگرودی، 1379، حاشیه مادة488) در نتیجه اگر در سند ذکر شده باشد که کافة خیارات ساقط است، شامل خیار تدلیس نخواهد بود(صفایی، 1383، ص307) در مقابل برخی اساتید چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

 «متبایعین می‌توانند، در ضمن عقد بیع شرط کنند خیاراتی که در عقد مزبور به وجود می‌آید مانند خیار عیب، غبن، تدلیس و تخلف وصف ساقط ‌شود. اگرچه مشروط علیه جاهل به وجود سبب آن باشد»(امامی 1335، ج اول، ص541) آن‏چه از ظاهر مسأله بر می‏آید، این است که دکتر امامی در این قول متفرد است.

پس نظر غالب حقوق‌دانان آن است، که اگر در قرارداد تصریح شده باشد که خیار تدلیس ساقط است، موجب بطلان عقد نیست. ولی چون چنین شرطی یا بی‌فایده و یا نامشروع است، خود شرط باطل خواهد بود.(ماده 232 ق.م) نگارنده با این نظر موافق نیست.

2.2.2.  

خیار تدلیس در فقه آن چنان شناخته شده نیست، شیخ انصاری و شارحان آثار او از خیار تدلیس ذکری به میان نیاورده‌اند(انصاری، 1382، ص209؛ الخیارات و سبحانی، 1414ق.، ص174؛ الموسوی‏الخمینی، 1415ق.، ج4-5، ص121) شهید اول در کتاب شرح لمعه به اقتصار به آن پرداخته است(الجبعی‏العاملی، 1415ق.، ج2، ص89) این خیار غالباً در نکاح و یا ذیل خیار تخلف از شرط بحث شده است.(الجبعی‏العاملی، 1415ق.، ج2، ص370)

شهید اول در کتاب الدروس الشرعیه بحثی تفصیلی‌‌تر داشته و به عنوان هشتمین خیار، خیار تدلیس را بحث کرده است.(مکی‏العاملی، 1426ق.، ج3، ص318) در این‌که با خیار تدلیس ارش ثابت است یا خیر، اختلاف بوده و ابن ادریس و شیخ طوسی به اثبات ارش فتوا داده‌اند.(مکی‏العاملی، 1426ق.، ج3، ص318) و مباحث را با خیار عیب مخلوط کرده‌اند.(مکی‏العاملی 1426ق.، ج3، ص321)

 به هر حال جایی در کتاب دروس و کتاب لمعه به امکان یا عدم امکان اسقاط این خیار به تصریح اشاره نشده است. هرچند جملاتی به صورت غیرمستقیم دلالت بر این مطلب دارند[15](مکی‏العاملی، 1426ق.، ج3، صص321-333) به هر حال به نظر می‌رسد، قول فقیهان امکان اسقاط چنین خیاری است.

2.2.3.  

به نظر قول فقیهان و امکان اسقاط چنین خیاری نزدیک‏تر به صحت است. ظاهراً حقوق‌دانان از اصل خیار تحلیل ناصحیحی داشته و گمان می‌کنند، خیار تنها راه جبران ضرر متعاملین است و حدأکثر به این نظر گرایش پیدا کرده‌اند، که خیار ثمرة تراضی و ارادة طرفین است.(کاتوزیان، 1387، ص54، ش898)

این مسأله که تدلیس ممنوع و گاه جرم است، دلیلی بر عدم امکان اسقاط آن نیست و اسقاط آن حق و جوازی برای طرف مقابل در دست یازیدن به آن نیست و اصولاً بحث ربطی به نظم عمومی ندارد. تدلیس، خیار و «حق» طرف است و هیچ دلیلی بر عدم امکان حق وی در اسقاط حق موجود نیست. ضمن این‌که غیرعقلایی بودن این شرط نیز محل اشکال است. طرفین ممکن است، با اسقاط این خیار از ثمن بکاهند یا منفعتی دیگر حاصل نمایند. گمان حقوق‌دانان آن بوده است، که بین اسقاط حق خیار تدلیس با اعطای جواز برای ارتکاب آن از سوی مقابل تلازم وجود دارد در حالی که هیچ تلازمی در بین نیست. یک طرف می‌تواند، خیار تدلیس را ساقط کند و طرف مقابل موظف به حسن‏نیّت و عدم تدلیس است. ضمن آن‌که بر فرض که تدلیس واضح شد، خیار تنها راه جبران خسارت یا غرر نیست. خیار تدلیس صرفاً یک نوع تسهیلات و آسانی اثبات دعوا و به نوعی جبران قراردادی خسارت از طریق فسخ معامله است و طرفین می‌توانند از این تسهیلات استفاده نموده فارغ از این‌که موجب ایجاد این امتیاز و تسهیلات چه باشد، چه اهمیتی دارد خیار به چه سبب ایجاد شده، طرف ذی‏الخیار حق دارد از امتیاز خیار استفاده نماید ولی از طرق عمومی و ذیل مواد عدم ایفا یا اجرای تعهد یا ذیل قواعد کلی لاضرر و لاغرر جبران خسارت نماید، هرچند بار اثبات دعوا با او است. لذا اسقاط حق خیار تدلیس ممکن و صحیح است.

2.3.          

مشتری پس از اطلاع عیب قطعاً می‌تواند، خیار خود را ساقط نماید. در این مورد نیز اختلاف از آن جا آغاز می‌گردد، که در ضمن عقد یا کافة خیارات را اسقاط نموده باشند یا آن که به صراحت خیار عیب را در ضمن عقد اسقاط نموده باشند.

برخی حقوق‌دانان بر این باورند، که درست است که مشتری «ریسک» را پذیرفته که اگر کالا معیوب بود، از خیار خود بهره نبرد، اما پذیرش ریسک در حدود متعارف بوده است نه عیب خارج از متعارف و عیب فاحش، با این تقریر اگر در ضمن عقد کلیة خیارات اسقاط شده بود، یا حتی خیار عیب به صراحت اسقاط شده بود و بعد از معامله معلوم شد که کالا بیش از حد متعارف معیوب است و عیب فاحش دارد، مشتری حق خیار خواهد داشت.(صفایی، 1383، ص307؛ کاتوزیان، 1387، ج5، ش954)

در مقابل برخی حقوق‌دانان اسقاط خیارات را مطلق و شامل هر نوع عیبی اعم از فاحش و ساده می‌دانند.(امامی، 1335، ج1، ص541)(هرچند این سخن ظاهر در کلام آنان نیست و مستفاد از اطلاق جملة مرحوم امامی است)

این اختلافات نظر حقوقی در دادگاه‌‌ها نیز مطرح شد. در سال 1308 دیوان عالی کشور طبق رأی شماره 1218-348 نظری به این شرح ارائه نموده است:

     «اسقاط خیار عیب شامل عیوبی که خارج از حد متعارف باشد، نیست»

با توجه به این نکته که جمع‌بندی و نتیجه‌گیری از این بحث مستلزم بررسی خیار غبن نیز می‌باشد(صفایی، 1383، ص307) در نتیجه بحث تفصیلی این موضوع را به قسمت بعد واگذار می‌کنیم و در این‌جا به ذکر چند نکتة فقهی در مورد اسقاط خیار عیب بسنده می‌شود:

1- اگر شخصی خیار عیب را مطلقاً از خود ساقط نماید، ارش هم ساقط است.(انصاری، 1382، ج2، ص324) این نظر مورد توجه دادگاه‌‌ها قرار نگرفته است. در رأی شمارة 7-26/71 دادگاه حقوقی اصفهان اظهار شده است:

      «اسقاط خیارات مندرج در سند ناظر به مطالبة ارش نیست و امکان فسخ معامله مانع مطالبة ارش نیست»(بازگیر، 1379، ص230)

البته تعارض بیّنی بین دو قول نیست. زیرا شیخ معتقد است، اگر خیار را مطلقاً ساقط کند ارش هم ساقط است، اما با توجه به محتویات پرونده، گویا مفاد قرارداد اسقاط ناظر به مطالبة ارش نبوده و قرارداد مشعر این معنا بوده است، که امکان فسخ معامله را اعطا کرده بدون در نظر داشتن اسقاط حق مطالبة ارش؛ ضمن این‌که رأی دادگاه مورد رسیدگی دیوان عالی(شعبة سوّم) قرار گرفته و به جهات دیگری رد شده است و دیوان متعرض این نکتة حقوقی مندرج در رأی نشده است.(بازگیر، 1379، ص230) و لذا رأی دادگاه متفرد است و مثبت وجود رویه‌ایی خاص در دادگاه‌‌ها نیست.

2- اگر در خیار عیب، جنس معیوب تلف شود، استثنائاً خیار ساقط می‌شود. دلیل این مسأله علاوه بر اجماع منقول، مرسلة جمیل و امکان رجوع به ارش است.(انصاری، 1382، ج2، ص324)

در این حالت طرف خسارت دیده تنها می‌تواند مطالبة ارش نماید. در سایر خیارات با تلف عین ذمه به مثل تعلق گرفته و مشغول می‌شود.(انصاری، 1382، ج2، ص324)

3- در فقه امامیه دو مورد هم مسقط خیار عیب و هم ارش است: علم قبل از عقد به عیب و تبرّی بایع نسبت به عیب.(انصاری، 1382، ج2، ص327) از دلایل نقلی این فتوا می‌توان به مسقط ارش و خیار عیب بودن «تبرّی»، اجماع منقول، وجود برخی اخبار مانند صحیحة زراره از امام باقر علیه‌السلام و مکاتبة جعفر بن عیسی اشاره کرد. تحلیل عقلی نیز مؤید این سخن است. زیرا خیار عیب در صورتی ثابت است، که اطلاق عقد مقتضی سلامت مبیع باشد، به عبارتی اطلاق عقد مقتضی خیار عیب است، اگر بایع تصریح کند که نسبت به عیوب مسئولیتی ندارد، اطلاق عقد را منتفی نموده و خیار عیب بلامقتضی می‌گردد و اصولاً ایجاد نمی‌گردد.(انصاری، 1382، ج2، ص327)[16]

4- تبری از عیوب فقط خیار و ارش را ساقط نموده نه احکام دیگر را، لذا تلف مال قبل از قبض و ضمان تلف و غیره هم‏چنان باقی است.(انصاری، 1383، ج2، ص343) البته شهید در دروس خویش، در ثبوت ضمان تلف مردد شده‌اند.(مکی‏العاملی، 1426، ج3، درس 261، ص326)[17]

اسقاط خیار غبن

اصل بحث را در این خیار باید جستجو نمود. در این‌که مغبون بعد از اطلاع از غبن، خیار خود را اسقاط کند سخنی نیست. اشکال از آن جا آغاز خواهد شد، که در ضمن عقد کافة خیارات اسقاط شده باشد یا به تصریح خیار غبن را ساقط کرده باشند. اشکال آن‏گاه غامض‌‌تر می‌گردد، که در ضمن عقد تأکید شده باشد که طرفین خیار غبن فاحش را نیز ساقط کرده باشند، در این اواخر قرارداد‌های فراوانی دیده شده است که حتی پا فرا‌تر نهاده و کلیه خیارات، حتی خیار غبن فاحش، بل افحش را نیز ساقط کرده‌اند؟ در این موارد آیا خیار ساقط است؟

برخی حقوق‌دانان معتقدند، در مواردی که اسقاط خیارات شده است این موضوع منصرف از غبن فاحش است. غبن خارج از حدود متعارف و چند برابر معمول داخل در تراضی طرفین نیست و شامل اسقاط کافة خیارات نیست.(صفائی، 1383، ص307؛ کاتوزیان، 1387، ج5، ص954؛ قائم مقامی، 1356، ص103) برخی حقوق‌دانان نیز با استناد به ظاهر مادة 448 این شرط را صحیح می‌دانند(امامی، 1335، ج1، ص541)

در شرح عدم اشتمال شرط اسقاط کافة خیارات به غبن فاحش آورده‏اند:

     «... به عبارتی «موضوع اسقاط» غبن متعارف است و اگر کسی به «غبن فاحش» دچار شود، در موضوع اسقاط اشتباه کرده و در اعمال حقوقی یک جانبه نیز قاعدة اشتباه جاری است»(کاتوزیان، 1387، ج5، ش983) در این موارد می‌توان قائل شد که اگر تفاوت قیمت پرداخت شود، شرط سقوط خیار نافذ و خیار ساقط است.(کاتوزیان، 1387، ج5، ش954)[18]

این فرض اول(بررسی را به انتهای بحث وامی‌گذاریم) اما در فرضی که طرفین صراحت به اسقاط غبن فاحش بلکه افحش دارند چگونه خواهد بود؟ به نظر دو رأی قابل ارائه است:

اول: صحت شرط و سقوط خیار:

دلائل این قول را می‌توان این‌گونه برشمرد:

- المؤمنون عند شروطهم؛ و اطلاق این دلیل.

- اصل رکین اصالت اللزوم

- نبود خیار غبن در نظام‌‌های حقوقی کامن‏لو و اقتصاد بازار باز.

- اطلاق مادة 448 قانون مدنی

دوم: بطلان شرط و جاری بودن حق فسخ

دلایل این قول را می‌توان این‌گونه دسته‌بندی نمود:

- این شرط خلاف عقل سلیم و غیرعقلایی است.

- اشخاص در ضرر زدن به خود آزاد نبوده و قطعاً این شرط ضرر زدن به خود است.

- ظاهر شرط اسقاط خیار غبن است، ولی باطن آن تجویز تدلیس است و به همان دلایلی که در رد امکان اسقاط خیار تدلیس بیان شد، می‌توان در رد امکان اسقاط این خیار نیز تمسک نمود. در ضمن این امر خلاف اخلاق حسنة مندرج در مادة 960 ق.م است(قائم مقامی، 1356، ص103)

- معامله غرری می‌گردد.[19]

قبل از بررسی بحث شایسته است نظر حقوق‌دانان، رویة قضایی و فقها را ذکر کنیم تا بررسی دقیق‌‌تر سامان یابد:

2.3.1.      

دکتر صفایی بر این باور است: «در صورت وجود غبن فاحش، مغبون هنگامی می‌تواند، قرارداد را فسخ نماید، که این حق را به طور ضمنی یا صریح اسقاط نکرده باشد».(صفایی، 1383، ص282)

این جمله تمایل ایشان را به نظر اول، یعنی صحت شرط نشان می‌دهد. زیرا طرفین صریحاً غبن فاحش را اسقاط نموده‌اند. بنابر جملة نقل شده از دکتر کاتوزیان نیز همین نظر قابل استفاده است. زیرا مبنای سخن ایشان، قرار گرفتن یا نگرفتن این شرط در دایرة تراضی طرفین است. هرگاه واقعاً اسقاط غبن فاحش در دایرة تراضی طرفین قرار گرفته باشد چه منعی برای اسقاط آن و صحت این شرط وجود دارد؟(مستنبط از کاتوزیان، 1387، ج5، ش984)

دکتر امامی نیز با توجه به اطلاق جملة مذکور از ایشان نباید با صحت شرط اسقاط غبن فاحش مخالفتی داشته باشند.(امامی، 1335، ج1، ص541)

خوشبختانه در رویة قضائی آرایی موجود است که به این مسأله پرداخته است:

- طبق رأی صادره از شعبة دهم دیوان عالی به تاریخ 18/1/72 به شمارة دادنامه 20/10:

از آن روی که به موجب فروش‌نامه مستند دعوی کلیة خیارات از جمله خیار غبن به اعلی مرتبه از طرفین ساقط گردیده است، تمسک به خیار غبن فاقد موقعیت قانونی تشخیص شده است.(بازگیر، 1379، ص307)

- طبق رأی صادره از شعبة سوم دیوان عالی، به تاریخ 5/7/87 به شماره 410/3 در موضوع زمینی که به نصف قیمت معامله شده بود و در آن کلیة خیارات از جمله غبن اسقاط شده بود، نظر به اسقاط خیار غبن و صحت شرط اسقاط، حکم به صحت معامله داده است.(بازگیر، 1379، ص308)

- طبق رأی صادره از شعبة 6 دادگاه عمومی و شعبة 7 دادگاه تجدیدنظر به تاریخ 27/3/75 به شمارة 541 اعتراض واخواه که به تحقق غبن فاحش استناد کرده بود، را رد نموده است. نظر دادگاه در این راستا است که اعتراض واخواه مؤثر در مقام نیست. زیرا در قرارداد اسقاط کلیة خیارات متصوره خصوص خیار غبن فاحش به عمل آمده است.(بازگیر، 1379، ص310)

- طبق رأی شعبة هشتم دیوان عالی، مورخ 10/10/69 به شمارة 562/8 دلالت مبایعه نامة عادی و محتویات پروندة بیع صحیح با اسقاط کافة خیارات بین طرفین واقع شده و استناد به خیار برای فسخ قرارداد صحیح نیست.(بازیگر، 1379، ص311) آراء 28/12/69 شعبة 22 دیوان عالی و 23/10/70 شعبة دیوان و غیره نیز به همین معنا دلالت دارند.(بازگر، 1279، صص313-314)

2.3.2.      

آیا اسقاط کافة خیارات شامل غبن فاحش می‌گردد؟ یا خیر؟ و آیا اسقاط صریح غبن ذیل عقد ممکن است؟

در مورد سؤال اول در میان فقهای متقدم چیزی یافت نشده، اما در مورد سؤال دوم، شیخ در مکاسب متعرض بحث شده است. طبق نقل ایشان شهید اول در دروس معتقدند، اگر در ضمن عقد سقوط خیار غبن و رؤیت شرط شود، چنین عقدی باطل است.(انصاری 1382، ج2، ص281)[20]

شیخ در مقام اتیان دلیل برای فتوای شهید می‌فرمایند:

وقتی خیار غبن در عقدی ساقط گردد، به این معنا است، که طرف معامله نمی‌داند آیا قیمت کالائی را که خریده است(به مبلغی معین) همین قیمت است یا خیر؛ و این سبب جهل به قیمت(مالیّت) مبیع می‌گردد که موجب بطلان و غرری شدن بیع است.

شیخ این سخن را نمی‌پذیرد، او معتقد است اقوی صحت شرط سقوط خیار غبن در ضمن معامله است، اگر این سخن پذیرفته نشود، مستلزم این نتیجه خواهد بود که همة معاملاتی که طرفین عقد به قیمت واقعی کالا نزد اهل خبره مطلع نیستند، باطل باشد در حالی که می‌دانیم این‌گونه نیست. صرف جهل به مالیت موجب غرر نیست.(انصاری، 1382، ج2، ص282)

 نکته‌ای که در این‌ بحث باید متذکر شد و در تحلیل ما مؤثر خواهد بود، مفهوم غبن در فقه است. همان‌گونه که شیخ اعظم تذکر به این نکته داده‌اند، اصولاً غبن در مبحث خیار غبن به معنای غبن فاحش است؛ غبنی که در عرف چنان ضرری محسوب گردد، که عرف مردم در آن حاضر به تسامح و گذشت نباشند.(انصاری، 1382، ج2، ص275) شیخ این سخن را به علامه نیز نسبت می‌دهد و در مثال می‌فرمایند، که مثلاً 2 در 20(10%) تفاوت قیمت، غبن فاحش نیست.(انصاری، 1382، ج2، ص275)

اما در مورد هر دو سؤال از علمای معاصر فتاوی متعددی موجود است، که به صورت خلاصه به برخی از آنان اشاره می‌گردد:

-                   الموسوی‌الخمینی:

  «آن جا هم که در ضمن عقد تصریح کرده باشند به این‌که: خیار غبن ساقط باشد هرچند که غبن فاحش و بلکه افحش باشد، تنها خیار آن مقدار غبن ساقط مى شود، که در مثل چنان معامله‌اى احتمالش داده مى‌شود، پس اگر فرضاً متاعى را به صد تومان خریده که احتمال نمى‌رود ارزش واقعیش ده یا بیست تومان باشد و احتمال مى‌رود، که غبن فاحش و زشت آن پنجاه تومان و غبن افحش زشت‌تر آن هفتاد تومان باشد و اتفاقاً ارزش کالائى که او خریده به صد تومان و یا بیست تومان است، کلمه فاحش در چنین شرطى شامل نود تومان و کلمه افحش شامل هشتاد تومان نمى شود بنابراین خیار ساقط نیست».(الموسوی‏الخمینی، ۱۳۷۷، جلد سوم، ص 3)

 

 

-                    آیت‏الله بهجت:

«863- در اسناد و قباله‌هاى معاملاتى مى‌نویسند: «با اسقاط تمام خیارات حتى خیار غبن فاحش» اگر فردى در معامله‌اى فهمید، که خیلى مغبون شده مثلاً جنس خود را یک دهم یا یک بیستم قیمت متعارف فروخته ـ که عقلاً در این معامله اصلاً اقدام نمى‌کنند مگر سفاهتى باشد ـ آیا خیار ساقط مى‌شود؟

ج: خیار ثابت است و لفظ فاحش تا این حد اطلاق ندارد.

864- در بعضى از قول‌نامه‌ها در بنگاه‌ها نوشته شده است «معامله انجام شده قطعى است و کلیه خیارات حتى خیار غبن از طرفین ساقط گردید»، آیا این شروط جایز است؟ در این صورت هیچ نوع خیارى باقى مى‌ماند که از آن استفاده نمود؟

ج. بله، این شروط جایز و ساقط کننده خیارات است، مگر موردى که از آن منصرف باشد».

و در پاسخ به سؤال مفصلی با همین موضوع فرموده‌اند:

«... اگر غبن فاحش غیرقابل اغماض در وقت معامله ظاهر شد، به گونه‌اى که با علم به آن احتمال اقدام نبوده و منظور از اسقاط خیار در نزد عرف و متفاهم طرفین، آن مقدار نبوده است، حق فسخ ثابت است.

873. اگر در معامله‌اى اسقاط کافة خیارات شده و طرف معامله احتمال غبن مى‌دهد، ولى در ادامه معلوم مى‌شود، که غبن او خیلى زیاد بوده به نحوى که قابل اغماض نیست، آیا حقّ فسخ دارد؟

ج. اگر اسقاط خیار را مقیّد کرده بوده، به مرتبه‌اى از غبن که احتمال مى‌داده یا از قراین فهمیده بوده است، خیار ساقط نیست، در غیر این صورت ساقط است مگر در صورت ثبوت انصراف قطعى از آن».[21]

-      آیت‏الله صانعی:

  «س 1061ـ شخصى منزل خود را با شرط اسقاط کلّیه خیارات مى‌فروشد؛ ولى پس از معامله، به علّت جهل به قیمت واقعى خانه مذکور، مى‌فهمد که غبن به قدرى است که اگر مى‌دانست، آن را قبول نمى‌کرد. مثلاً خانه ده میلیون تومانى خود را به مبلغ سه میلیون و دویست هزار تومان، یعنى با شش میلیون و هشتصد هزار تومان غبن فروخته است. آیا شرعاً خیار غبن براى فروشنده است یا خیر؟

 ج‌ـ چون اصل خیار غبن ساقط شده، نه فاحش و خارج از متعارف آن، بنابراین، خیار غبن فاحش، ثابت است و اطلاق غبن، مربوط به غبن هاى متعارف است و شامل فاحش و غبن فوق العاده زیاده که نادر است، نیست، یعنى کلمه غبن از آن انصراف دارد».(صانعی، ۱۳۷۶، ج 2، ص 119)

-                   آیت‏الله مظاهری:

«همان‌ گونه‌ که‌ می‌دانید در بسیاری‌ از قول‌نامه‌ها و معاهدات‌ و قراردادها نوشته‌ می‌شود: «کافّه خیارات‌ اسقاط‌ می‌گردد» یا حتّی‌ نوشته‌ می‌شود: «کافّه خیارات‌ حتّی‌ خیار غبن‌ و لو فاحش‌ اسقاط‌ می‌گردد».

سؤال‌ این‌ است‌ که‌:

اوّلاً) خیارات‌ در بیع‌ و عقود قابل‌ اسقاط‌ است‌ یا خیر؟

ثانیاً) اگر قابل‌ اسقاط‌ است‌ و در ضمن‌ عقد اسقاط‌ گردد، بعداً می‌توان‌ از اسقاط‌ برگشت‌ وخیار را اعمال‌ نمود یا خیر؟

ثالثاً) در این‌ مسأله‌ اجماع‌ و اتّفاق‌ نظر بین‌ فقهاء وجود دارد یا خیر؟

رابعاً) اگر اختلاف‌ نظر بین‌ فقهاء باشد، در محاکم‌ قضائی‌، قاضی‌ بر اساس‌ فتوای‌ چه‌ کسی‌ باید عمل‌ کند؟ البته‌ باید عرض‌ شود که‌ بر طبق‌ قوانین‌ قضائی‌ و حقوقی‌ مورد عمل‌ در آئین‌ دادرسی‌ مدنی‌، خیارات‌ قابل‌ اسقاط‌ است‌ و اگر اسقاط‌ شد قابل‌ برگشت‌ نیست‌.

ج: 1) کلیه خیارات‌ قابل‌ اسقاط‌ است‌ مگر خیار غبن‌ که‌ قابل‌ اسقاط‌ نیست‌.[22]

2) اگر قابل‌ اسقاط‌ باشد، بعداً نمی‌تواند اعمال‌ کند.

3) مورد اجماع‌ نیست‌.

4) قاضی‌ بر طبق‌ دستور خود عمل‌ می‌کند

«س: خانه‌ای‌ داشته‌ام‌ که‌ به‌ مبلغ‌ سی‌ میلیون‌ تومان‌ قول‌نامه‌ کرده‌ام،‌ در صورتی‌ که‌ همان‌ زمان‌ قیمت‌ واقعی‌ آن‌ سی‌ و شش‌ میلیون‌ تومان‌ بوده‌ است‌ و آن‌ها در قول‌نامه‌ قید کردند که‌ اسقاط‌ کلیه خیارات‌ از طرفین‌ گردید و معنی‌ این‌ جمله‌ برای‌ ما مفهوم‌ نبود، آیا می‌توان‌ معامله‌ رافسخ‌ کرد؟

 ج: اگر موقع‌ فروش‌، تفاوت‌ فاحشی‌ بوده‌ است‌ می‌توان‌ معامله‌ را فسخ‌ نمود».[23]

-     آیت الله مکارم‌شیرازی:

«اگر کسى بدون اطّلاع از نرخ روز، سهم‏الارث خود را به مبلغ پنجاه هزار تومان به برادرانش بفروشد، در حالى که سهم نامبرده بیش از 5 میلیون تومان ارزش داشته است. چنین معامله‌اى چه حکمى دارد؟ ضمناً خریداران مذکور، برخى از علما و دیگران را شاهد گرفته، و خیارات را ساقط کرده‌اند. آیا این معامله صحیح است؟» 

     «ج: هر گاه ثابت شود سهم او، در آن زمان چنین قیمتی داشته و او بی خبر بوده، اسقاط خیارات شامل آن نمی‌شده، و می‌تواند معامله را فسخ کند».[24]

همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، قول مشهور علمای فعل آن است که اسقاط کلیه خیارات شامل غبن فاحش نمی‌گردد و حتی اگر تصریح به اسقاط غبن فاحش نموده باشند و غبن واقعاً فاحش‌‌تر از آن چه که در تراضی طرفین بوده است، باشد حق خیار ثابت است و شرط از این نوع غبن انصراف دارد، فتوای امام خمینی‏رحمت‏الله‏علیه در تحریر و آیت‏الله بهجت حفظه‏الله صریح در معنا است.

همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، فتوای شیخ اقوی بودن صحت شرط سقوط خیار غبن فاحش و در نتیجه اسقاط آن است، اما نظر مشهور علمای معاصر بطلان یا انصراف چنین شرطی از غبن فاحش است و خیار را برای ذوالخیار ثابت می‌دانند. این نظر به نظر حقوق‌دانان معاصر نزدیک است و با وحدت رویه در تضاد است.

2.3.3. 

1- ما هنگامی که از غبن سخن می‌گوئیم، از غبن فاحش سخن می‌گوئیم. غبن در نظام حقوقی همان غبن فاحش است. در فقه دیدیم که غبن فاحش اصولاً موضوع احکام خیار است. در قانون مدنی نیز مادة 416 صراحت بر این معنا دارد، که مراد از غبن «غبن فاحش» است. لذا وقتی طرفین در عقد خیار غبن را ساقط می‌کنند یا کافة خیارات را ساقط می‌کنند در واقع خیار غبن فاحش را ساقط می‌کنند و ذکر کلمة «فاحش» در عقود از باب تأکید و اصرار است و ثمرة حقوقی خاصّی ندارد، لذا به نظر می‌رسد در گام اول دو سؤال فرض شده، به یک سؤال تقلیل می‌یابد و فرقی بین موردی که طرفین کافة خیارات را اسقاط می‌کنند یا به صورت خاص خیار غبن فاحش را اسقاط می‌کنند نیست.

2- اگر بتوان ثابت نمود، که میزان غبنی که حاصل شده؛ واقعاً در دایرة تراضی طرفین نبوده است و ضرر غیر قابل تحملی(نه غیر قابل تسامح) به طرف وارد شده است در این که اسقاط خیار غبن [فاحش] شامل این مورد نمی‌گردد، نباید تردید کرد. فتوای فقهای معاصر و حقوق‌دانان نیز ناظر به این مورد است. جایی که قطعاً می‌توان گفت تراضی طرفین اسقاط چیزی جز آن چه واقع شده است بوده، «ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع».

3- اما اگر طرفین واقعاً خیار غبن را بین خود ساقط نموده باشند و میزان عرفی «غبن فاحش» را مدنظر قرار داده باشند و با توجه به میزان و معنای آن خیار غبن را اسقاط نموده باشند. این اسقاط معتبر و خیار ساقط است.

4- به نظر می‌رسد با توجه به مشکل بودن اثبات این امر که طرفی بتواند ثابت کند منظور او از اسقاط خیار غبن، غبنِ تا این میزان نبوده است، آراء دیوان عالی به این سمت گرایش دارند که ارادة ظاهری را معتبر بداند و همین که خیار غبن ساقط شد، دعوایی را بر اساس خیار غبن نپذیرد. با دقت در آراء شاید بتوان نتیجه گرفت که اگر طرفی ادعا کند که مقصود طرفین، غبنِ تا این اندازه نبوده و عملاً تراضی بر سر چیز دیگری واقع شده ادعای او شنیده می‌گردد.

آراء دیوان بیش‏تر ناظر به صعوبت اثبات است نه ماهیت و ثبوت.

برای تعیین فاحش بودن غبن و در نتیجه کشف بیش‏تر از مقدار فاحش بودن غبن، 3 راه کار قابل فرض است:

 اول آن که عرف را ملاک تعیین میزان غبن فاحش بدانیم. دوم آن که ارادة طرفین را ملاک قرار دهیم و تابع قصد آنان باشیم و اثبات میزان مورد توافق را به آنان واگذاریم. سوم آن که میزانی قانونی مشخص کنیم تا فرا‌تر از آن غبن فاحش باشد و کم‌تر از آن قابل مسامحه.

راه حل سوم به تبع نظر برخی فقها عامه(مالک، یک سوم را ملاک می‌دانست. به نقل از(انصاری، 1382، ج2، ص275) ) مورد اتباع مقنن در سال 1307 قرار گرفت. طبق ماده 417 مصوب سال 1307:

    «اگر غبن به مقدار خمس قیمت یا بیش‏تر باشد فاحش است و در کم ‌تر از مقدار مزبور در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد».

این ملاک طرف اقلّ را مشخص می‌کرد، اما طرف اکثر را وا می‌نهاد و مشخص نمی‌کرد چه غبنی دیگر قابل تحمل نیست و خارج از خیار غبن است نصف یا سه چهارم یا... ؟

این ماده در سال 1361 اصلاح شد و به ضابطة نوعی- عرفی فقها بازگشت، طبق اصلاح این ماده:

    «غبن در صورتی فاحش است، که عرفاً قابل مسامحه نباشد.»

این مقرره در سال 1370 عیناً مورد تصویب قرار گرفت.(کاتوزیان، 1386، ص317)

از سویی حقوق‌دانان بر کارایی روش اثبات شخصی ارادة واقعی طرفین در کنار این مقررات قانونی اصرار می‌ورزند.(صفایی، 1383، ص305 و کاتوزیان، 1387، ج5، ش 954) ضمن آن‌که متن مادة 417 مشکلی را حل نکرده و برای حد بالا صراحتی ندارد.

6- چه باید کرد؟ همان‌گونه که اشاره شد به نظر نگارنده، خیار تسهیلاتی است در جهت جبران مافات به صورت قراردادی و بدون نیاز به مراجعه به دادگاه، «امکان و اختیار فسخ معامله» و این راه کار می‌تواند صرف نظر از منشأ آن اسقاط گردد.

چه اهمیتی دارد که خیار به چه سبب ایجاد شده است؟ خیار همین که ایجاد شد(یا اسباب ایجادش فراهم شد) قابل اسقاط است. مغبون شدن حقی را برای طرف قرارداد ایجاد می‌کند که می‌تواند از آن حق(راه دسترسی) صرف‌نظر کند. اما این صرف‌نظر نافی راه‌‌های دیگر او برای جبران خسارت نیست و هر مغبونی می‌تواند با ادعای جبران خسارت غبن خود را جبران کند ولو خیار غبن را ساقط کرده باشد. استناد به کلیات عدم وفای به عهد و لاضرر و تسبیب و غیره هیچ‌گاه بسته نیست.

از سویی امکان اثبات خارج از تراضی بودن میزان غبن حاصله هرچند راه‏حل اصل حقوقی خوبی است. اما در عمل چاره‌ایی نمی‌کند و اثبات این امر آن قدر مشکل است که عملاً بی‌فایده است.

از سویی شاید بهتر آن باشد، که بنابر اقتضائات اجتماعی و مصالح جامعه این دست شروط را باطل دانست و قلع مادة فساد نمود و از اختلاف جلوگیری نمود و اجازه نداد، طرفین خیار غبن را ساقط نمایند.

اما با توجه به همة آن چه گفته شد نگارنده معتقد است، بهتر است اصول حقوقی را از دست تطاول مصالح اجتماعی کوتاه کنیم. بهتر است ما حق طرفین در اسقاط خیار غبن [فاحش] را محترم شماریم و برای تشخیص فاحش بودن غبن حدأقل آن را به عرف واگذاریم و سقفی برای آن نشناسیم. به عبارتی هر میزان «فاحش بودن» را غبن بدانیم و با اسقاط خیار غبن راه پی گیری ضرر‌های هنگفت را نیز از راه خیار مسدود کنیم و در مقابل راه‌‌های دیگر جبران خسارت را به طرفین رهنمون گردیم. این سخن غلبه دادن ارادة ظاهری و عدم استماع ادعای مخالف ظاهر قراردادها است که به مصلحت و منطبق بر تاریخ فقه و حقوق ما است.

 به عبارتی با پذیرش این سخن طرفین نمی‌توانند ادعا نمایند، که میزان غبن وارد شده در دایرة تراضی آنان نبوده است و از سویی خیار غبن ناظر به غبن فاحش است و این امر سقفی ندارد، ولو بایع متاع را به یک دهم قیمت واقعی فروخته باشد؛ با اسقاط خیار غبن نمی‌تواند به آن استناد کند و باید راه دیگری پی بگیرد. این سخنان در مورد خیار عیب نیز جاری است.

2.4.           

بدیهی است که اگر متعهد از وصفی که قرار بوده است، کالایی داشته باشد تخلف نماید، تعهد به تمامی انجام نگرفته است. چه وصف از مشخصاتی است که متعهدله را تشویق به معامله کرده است و با فقدان اوصاف مورد نظر رضای طرف مقابل مخدوش است. در جای خود به تفصیل بحث شده است که وصف موردنظر در باب خیارات از اوصاف اساسی نیست و تخلف از اوصاف اساسی عملاً با عدم انجام تعهد برابر است و موجب می‌گردد تا شرط ذیل مادة 214 قانون مدنی محقق نشده و به علت فقدان شرط اساسی صحت معامله، این معامله صحیح نباشد(باطل باشد).

از سویی واضح است که متعهدله می‌تواند بعد از اطلاع از تخلف از وصف و ایجاد خیار تخلف از وصف آن را اسقاط نماید و بیع را به همان‏گونه که هست قبول نماید(ماده410) مانند موارد گذشته اشکال از آن‏جا ایجاد می‌گردد، که طرفین در ضمن عقد کافة خیارات یا به صراحت خیار تخلّف وصف را اسقاط نموده باشند. پیش‏تر مشاهده شد که دو مورد تفاوت جوهری ندارند.

برخی حقوق‌دانان بر این باورند، که اسقاط کافة خیارات شامل تخلف وصف نمی‌گردد(صفایی، 1383، ص307؛ کاتوزیان، 1486ق.، ص331) استدلال این دسته از اساتید آن است، که این شرط غیرعقلایی است و حتی اگر تصریح به اسقاط خیار تخلف وصف هم شده باشد به استناد مادة 232 باطل خواهد بود. وجه غیرعقلایی بودن این شرط آن است، که گویی طرف معامله می‌گوید: «این خانه را می‌خرم به شرطی که در منطقه خوش آب و هوا باشد ولی اگر در منطقة هوش آب و هوا نبود هم می‌خرم».

از طرفی در مواردی که طرفین اسقاط کافة خیارات را در قرارداد شرط کرده‌اند، تفسیر ارادة طرفین نیز ما را به عدم شمول این شرط به اسقاط خیار تخلف از وصف رهنمون می‌کند، زیرا معقول به نظر نمی‌رسد، که طرفین اوصافی را که مد منظر داشته‌اند بدون ضمانت اجرا ر‌ها نمایند.(صفایی، 1383، ص307) در نتیجه معقول‌‌تر قرارداد آن است، که ارادة طرفین را به اسقاط این خیار ناظر ندانیم.  دیوان عالی نیز در تاریخ 28/5/1319 به صراحت به این نظر متمایل شده است. طبق این نظر: «توصیف مبیع در قباله برای تعیین مورد معامله است و اسقاط خیارات به‏طور مطلق شامل تخلف از وصف نخواهد بود»(صفایی، 1383، ص307)

از سویی برخی حقوق‌دانان با این نظر مخالف بوده و با تمسک به اطلاق مادة 448 قانون مدنی صراحت دارند، که خیار تخلف از وصف را نیز می‌توان اسقاط کرد.(امامی، 1335، ج1، ص541)

در فقه نیز در اسقاط خیار رؤیت(تخلف از وصف در حقوق) پس از اطلاع و رؤیت اختلافی نیست.(انصاری، 1382، ص315) اما در شرط اسقاط این خیار  حین‏العقد برخلاف سایر خیارات که تقریباً در صحت اسقاط آن تردیدی نشده است، اختلاف نظر وجود دارد.

شیخ انصاری، علامة حلّی، شهید[25] و محقق قائل‌اند، که چنین شرطی فاسد و مفسد عقد است.(انصاری، 1382، ص316) دلیل این دسته از فقها آن است، که با اسقاط چنین شرطی بیع عملاً غرری می‌گردد زیرا این شرط به معنای فقدان اعتبار اوصاف ذکر شده است و گویی مبیع غایب، بلاتوصیف خریداری شده است.(انصاری، 1382، ص316) شیخ این قول را تقویت نموده و معتقد است هرچند خیار حکمی شرعی است و موجب غرر عرفی نمی‌گردد، ولی به هر حال بین شرط سقوط خیار با ذکر اوصاف منافات هست و غرر به سبب همین تنافی در عقد راه می‌یابد.(انصاری، 1382، ص316)

برخی دیگر از فقها در مقابل معتقدند، که این شرط صحیح و عقد نیز صحیح است. شیخ این قول را به صاحب نهایت الاحکام نسبت داده است.(انصاری، 1382، ص316) دلیل صاحب النهایه آن است، که ثبوت خیار اصولاً رافع غرر نیست تا سقوط آن موجب غرر گردد، خیار حکمی شرعی است و غرر امری عرفی است.

چگونه می‌توان ادعا کرد که امری شرعی موضوعی عرفی را محقق کند. در ضمن چه تفاوتی بین این مورد و اسقاط خیار عیب است؟ چگونه در آن‏جا همگی قائل به صحت اسقاط خیار عیب‌اند ولی در این مورد اسقاط خیار رؤیت را نمی‌پذیرند؟

شیخ از ادعای اخیر پاسخ می‌دهد، به نظر شیخ بین خیار عیب و خیار تخلف از وصف فرق است. زیرا در خیار رؤیت(تخلف از وصف) بایع متعهد به وجود اوصاف در مبیع شده است و اسقاط این خیار با عدم تعهد مساوی است و گویی بایع در ضمن تعهد، شرط عدم تعهد نماید که غیر عقلایی است. اما در خیار عیب بایع متعهد به نبودن عیب در مبیع در ضمن عقد نشده است. نفی عیب و نبود عیب در کالای فروخته شده مقتضی اصالت الصحه است و طرف می‌تواند با قرار دادن شرط ذیل عقد اقتضاء قاعده را مرتفع نماید.(انصاری، 1382، ص316)

برخی از فقها نیز معتقدند، چنین شرطی فاسد است ولی عقد صحیح است(شیخ انصاری قائل را ذکر نکرده است) دلیل این گروه آن است، که رؤیت سبب خیار است و لذا هنگام عقد، خیار رؤیت وجود ندارد تا شرط ساقط شود. لذا اسقاط چنین خیاری، اسقاط مالم یجب است که شرطی لغو و فاسد است ولی موجب افساد عقد نیست به عبارتی، تخلف از وصف بعد از اطلاع مستقر می‌گردد و تا قبل از آن اصولاً خیاری ثابت نیست تا آن را اسقاط نمود.(انصاری، 1382، ص316)

آیت‌الله سبحانی نیز نظر شیخ را با تفاصیلی تأیید می‌کنند و اشکالات وارده را(مخصوصاً از طرف سیدطباطبائی و محقق‏خراسانی) وارد نمی‌دانند.(سبحانی، 1414ق.، صص311-313) الموسوی‌الخمینی نیز پس از انتقاد به نظر شیخ، سرانجام مسأله را بدون اظهارنظر خاتمه می‌دهند.(الموسوی‏الخمینی، 1415ق.، ج4، ص440)

تنها نکته‌ایی که در بحث فقهی مسأله به عنوان نکته‌ایی فرعی باید به آن پرداخت، این است که برخی فقها قائل‌اند خیار رؤیت یا خیار تخلف از وصف متفاوت است.(الموسوی‏الخمینی، 1415ق.، ج4، ص422؛ سبحانی، 1414ق.، ص 300)

وجه تفاوت یا آن است، که خیار تخلف از وصف ناظر به اوصافی است که صریحاً در عقد بیان شده در حالی که خیار رؤیت ناظر به تخلّف متبانیاً علیه است.(سبحانی، 1414ق.، ص300) اگر این تفاوت پذیرفته شود اصرار بر بلا اثر بودن شروط متبانیاً علیه و غیر مصرح در عقد بلاوجه است.[26](سبحانی، 1414ق.، ص300)

وجه تفاوت دیگر شاید آن باشد، که خیار تخلف از وصف در بیع کلی مصداق دارد و خیار رؤیت ناظر به موردی است، که عین معین غایب با توصیف فروخته می‌شود. شاید در کلام الموسوی‌الخمینی دلالتی بر این تفاوت باشد.(الموسوی‏الخمینی، 1415ق.، ج3، ص427)

اما به هر حال به نظر می‌رسد وجوه تفاوت قابل اعتنا نبوده و خیار رؤیت تفاوت جوهری با خیار تخلف از وصف ندارد.[27]

در این بین مجالی کوتاه برای تحلیل مسأله خواهیم داشت، که از آن چه گفته شد برمی‌آید: اکثر فقها و حقوق‌دانان در این مسأله که اسقاط کافة خیارات شامل خیار تخلف از وصف نمی‌شود توافق دارند و اشتراط صریح اسقاط چنین خیاری را در ضمن عقد فاسد می‌دانند(اکثر فقها مفسد نیز می‌دانند).

اما به نظر می‌رسد، علی‌رغم تصریح رأی دیوان بر این نظر؛ از منظر حقوقی این سخن قابل اتکاء نیست. دلیل این مسأله آن است، که به نظر می‌رسد حقوق‌دانان و فقها به تفاوت اوصاف موجب خیار با سایر اوصاف توجه ننموده‌اند.

هنگامی که بایع و مشتری بر سر معاملة کالایی اعم از کل یا شخصی معیّن به توافق می‌رسند، دو دسته از صفات را مدنظر دارند، دستة اول صفاتی اساسی که ماهیت کالا را سامان می‌دهد و دستة دوم صفات عارضی که ترغیب کنندة شخص است و موضوع تعهد را تسلیم نکرده است و باید کالا یا موضوع تعهد را منطبق بر وصف انجام شده تسلیم نماید، به نظر می‌رسد در این مسأله شکی نیست. اما چه مانعی دارد، که متعهدله در ضمن عقد، اوصاف فرعی را بدون ضمانت اجرای قراردادی ر‌ها نماید؟ حتی عدم انجام و تحقق مورد تعهد بدون رعایت این اوصاف، مورد معامله را مخدوش نمی‌کند، چه این اوصاف فرعی و ناظر به رضای طرفین است و خلل به آن مورد معامله را غیرمعین نمی‌نماید. ضمن آن‌که همان‌گونه که ذکر کرده‌ایم، خیار روش قراردادی و مورد تراضی طرفین برای جبران خسارات یا عدم تحقق مطلوب است. اسقاط خیار تخلف از وصف به این معنا نیست، که متعهدله هیچ راه دیگری برای وصول به مطلوب ندارد. اسقاط خیار تخلف از وصف تنها به این معنا است که در صورت محقق نشدن اوصاف فرعی در مورد کالایی کسی که حق خیار را از خویش سلب کرده حق فسخ معامله را نخواهد داشت. اما راه الزام متعهد هم‌چنان باز است، متعهد‌له می‌تواند با رجوع به دادگاه الزام متعهد به انجام تعهد به تمامه و کماله را خواستار گردد. به این ترتیب معنای اسقاط خیار تخلف از وصف در مثال ذکر شده در کتب حقوقی که مشعر بر این معنا نیست که: «این خانه را می‌خرم به شرطی که سقف شیروانی داشته باشد، ولی اگر سقف شیروانی هم نداشت می‌خرم» بلکه به این معنا است، که این خانه را می‌خرم به شرطی که سقف شیروانی داشته باشد، ولی اگر سقف شیروانی نداشت من معامله را فسخ نمی‌کنم» بدیهی است متعهد‌له می‌تواند متعهد را الزام به نصب شیروانی کند. آری اگر وصف اساسی بود، مثل آن که او خانه‌ای در منطقه خوش آب و هوا خریداری کرده بود؛ اسقاط خیار تخلف از وصف شامل تخلف چنین وصفی نیست و عدم تسلیم خانه‌ای در منطقة خوش آب و هوا به منزلة عدم ایفای تعهد است نه تخلف از وصف موجب خیار.

لذا به نظر می‌رسد، اسقاط این شرط مطلقاً موجب غرر نیست. ضمن این‌که استدلال صاحب ‌النهایه هم متین است و جواب شیخ کافی در رد آن نیست و تفاوتی بین خیار عیب و تخلف از وصف نیست. در خیار عیب نیز ارادة ضمنی طرفین به عدم وجود عیب در کالا تعلق گرفته و فرقی بین ارادة ضمنی و صریح از نظر اثار نیست. این سخن با ظاهر مادة 448 و قول دکتر امامی نیز موافق است.

2.5.            

آیا اسقاط کافة خیارات یا شرط اسقاط این دو خیار که تقریباً مشابه‌ بوده و صحیح و نافذ است؟ این مسأله نیز اخلاقی است.(صفایی، 1383، ص304) علی‌رغم ظهور مادة 448 برخی معتقدند این شرط با مقتضای عقد منافات دارد، زیرا تسلیم در عقود تملیکی یا اجرای تعهد در عقود عهدی جزء ماهیت این‌گونه عقود است و شرط اسقاط خیار به این معنی است که متعهد می‌تواند عوض معامله را دریافت نماید بی آن که تعهد خود را اجرا نماید و این با مقتضای عقد معاوضی منافات دارد(صفایی، 1383، ص304) برخی دیگر از حقوق‌دانان نیز بر این باورند، که این شرط خلاف نظم عمومی و قواعد آمره است و شرطی نامشروع است(کاتوزیان، 1386، ص338، بند 4 ذیل مادة 448 و کاتوزیان، 1387، ص340، ش1081) زیرا جمع شدن عوض و معوض نزد یک نفر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است.

فقها از امکان یا عدم امکان اسقاط این دو خیار سخنی نگفته‌اند(جبعی‏العاملی، 1415، ج2، صص93-94) بسیاری از فقها نیز اصولاً از این خیارات سخنی نگفته‌اند.[28] لذا نمی‌توان از کتب فقهی نکتة خاصی در این باره استفاده کرد و نتیجه آن است که طبق قاعدة اصلی این خیارات قابل اسقاط است.

ثمره قول و مبنای مختلف حقوق‌دانان آن است، که اگر این اسقاط را خلاف مقتضای عقد بدانیم شرط فاسد و مفسد است و در حالت مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه شرط صرفاً باطل و غیر مفسد است.

در این بیان به تحلیلی از مسأله خواهیم پرداخت، که به نظر می‌رسد، نظر اساتید حقوق صحیح نیست. این برداشت ناشی از فهم ناصحیح خیارات است. خیارات به گمان برخی تنها راه جبران ضرر است و سقوط آن  موجب وجود ضرری تدارک نشده می‌گردد.(کاتوزیان، 1387، ص341)

در حالی که این سخن اشتباه است. گروهی دیگر از حقوق‌دانان به اجمال سعی کرده‌اند به نظر مخالف تمایل نشان دهند ولی آن‌را منقح نکرده‌اند.(جعفری‏لنگرودی، 1357، ج1، ص493) بنابر نظر ایشان:

  «در فقه و قانون مدنی، موقعی می‌توان از این خیار [تعذر تسلیم] استفاده کرد که راه اجبار مشتری به پرداختن ثمن، بر بایع مسدود باشد نمی‌توان تنها راه اعمال حق بایع را از طریق شرط اسقاط خیار تعذر تسلیم، بست».(جعفری‏لنگرودی، 1357، ج1، ص493)

تمام این سخنان و نظرات از این مبنا ناشی می‌شود، که گمان آن بوده که خیارات تنها راه اعمال حق و جبران ضرر است. در حالی که خیارات راهی آسان و قراردادی برای بازگرداندن وضعیت به وضعیت سابق است و نه هیچ چیز دیگر. لذا بنابر مبنای نویسنده معنای اسقاط خیار تعذر تسلیم، این نیست که متعهد بتواند عوض معامله را دریافت کند، بدون آن‏که تعهد خود را اجرا نماید،(صفایی، 1383، ص 304) بلکه به این معنا است که اگر متعهد نتواند کالا را تحویل دهد، متعهدله نمی‌تواند رأساً معامله را فسخ کند بلکه باید با مراجعة به حاکم، فسخ قرارداد را یا اجبار متعهد را در صورت امکان تقاضا نماید.

عجیب است که اساتید محترم اسقاط یک حق امتیاز در روش و شیوة احقاق حق را صورتی ماهوی و ثبوتی داده‌اند و آن را مغایر با نظم عمومی یا مقتضای عقد می‌دانند. اسقاط حق خیار تعذر تسلیم اسقاط حق است؛ اسقاط و صرف‌نظر کردن از یک آئین و راه سریع  قراردادی رسیدن به حق و نه صرف‌نظر کردن از حق ثبوتی که ناظر به ماهیت عقد است. اسقاط حق خیار و تعذر تسلیم به این معنا است که مشتری اگر با عدم تحویل کالا از سوی بایع مواجه شده نتواند رأساً از حق فسخ که حقی عرضی و غیر اصیل است استفاده کند و باید منطبق بر قاعده و اصالت‏اللزوم، فسخ را از دادگاه بخواهد. حق فسخ «اولین» حق است نه آخرین آن‌ها. حق فسخ آسان‌‌ترین راه و امتیازی در دست صاحب خیارات نه آن‌گونه که برخی اساتید پنداشته‌اند «آخرین» و تنها راه جبران خسارت. پس به نظر ما می‌توان خیار تعذر تسلیم و تفلیس را نیز اسقاط نمود.

2.6.            

تا این مرحله و در شش گام احکام ناظر به خیارات به صورت موردی بررسی شد. در این بند به بررسی این مسأله می‌پردازیم، که اگر شخص که ذیل عقد، تعهد نموده است، که از خیار خود استفاده نکند و آن را اسقاط می‌نماید، با تخلف از این شرط، حق خیار خویش را اعمال کرده و معامله را فسخ نمود، سرنوشت عقد چه می‌شود؟

این مسأله آن‏گاه رخ می‌نماید که طبق ضوابط و اصول کلی طرف مقابل تنها می‌تواند، به تخلف از شرط ضمن عقد استناد نماید و حدأکثر معامله را فسخ کند! در حالی که هدف او حفظ قرارداد از فسخ یک جانبه و استحکام آن بوده است.

در کتب حقوقی تا آن‏جا که فحص شد، به مسأله پرداخته نشده است. اما فقها به مسأله پرداخته‌اند. شیخ در مکاسب معتقدند که:

«... فلو خالف الشرط و فسخ: فیحتمل عدم نفوذ الفسخ، لان وجوب الوفاء بشرط مستلزم بوجوب اجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه... و یحتمل قویاً عدم نفوذ، للعموم دلیل الخیار والالتزام بترک الفسخ لایوجب بالشرط الدال علی وجوب ترتب آثار الشرط..».(انصاری، 1382، ص230)

به عبارتی استدلال شیخ آن است، که وجوب وفاء به شرط، یعنی اسقاط حق خیار، با عدم امکان ترک آن، یعنی فسخ معامله ملازمت دارد و می‌توان او را به عدم فسخ اجبار کرد و التزام بدون اجبار و وجوب بلا التزام و ضمانت اجرا بی‌معنا است. استدلال مخالف آن است که صرف تعهد به ترک عملی موجب فساد آن عمل در صورت اجرا نیست اگر من تعهد دادم که بیع نکنم ولی بیع نمودم آیا این دلیل بطلان بیع است؟ به همین قیاس اگر تعهد نمودم که اعمال خیار ننمایم، و اعمال نمودم به چه دلیل اعمال خیار از سوی ذی‌الحق باطل است؟

شیخ استدلال اول را موافق‌‌تر با عموم ادلة وجوب وفاء به شرط می‌داند و معتقد است وجوب وفای به شرط معنایی جز ترتب آثار آن یعنی عدم تسلط مشروط علیه بر فسخ ندارد.

این نظر مقبول است؛ زیرا به نظر می‌رسد هرگاه شخصی حق اعمال یک عمل حقوقی را از خود سلب کند، دیگر مالک آن حق نیست. و اگر آن را اعمال کند در واقع عمل حقوقی فضولی(ایقاع فضولی) انجام داده است. یعنی حقی را که برای طرف مقابل یا شخص ثالثی بوده است اعمال کرده است و در آن تصرف نموده است. مشروط علیه ابتداً حق اعمال خیار را ندارد و با فسخ مشروط علیه ارکان فسخ که یکی از آنان ملکیت حق است حاصل نشده و اصولاً فسخی محقق نشده است تا از اثر آن سخنی به میان آید و یا بحث شود که تخلف از شرط اسقاط خیار واقع شده است. به عبارتی با این توضیح مسأله منحل می‌گردد و عمل حقوقی مشروط علیه در اعمال فسخ، عملی فضولی است که با رد طرف مقابل کأن‏لم‏یکن است.

در این مجال نیز نکته‏ای قابل بررسی است، که: طبق مادة 448 قانون مدنی اصل، امکان اسقاط تمامی خیارات است. طبق احصای قانون مدنی در نظام حقوقی ایران 9 خیار مشترک شناخته شده است.(صفایی، 1383، ص272) این خیارات عبارت‌اند از: خیار شرط، تخلف از وصف، غبن، عیب، تدلیس، تبعض صفقه، تخلف از شرط، تفلیس و تعذر تسلیم.

اساتیدی که قائل‌اند اسقاط کافة خیارات شامل برخی خیارات نمی‌گردد، تعداد استثنائات را حدود 6 فقره از این خیارات می‌دانند. اگر این تفسیر پذیرفته شود عملاً تعداد مستثنیات بیش‏تر از اصل قاعده می‌گردد که قطعاً استثناء مستهجن است. لذا این نکته نیز اماره‌ای بر این ادعا است، که تحلیل کلی این اساتید صحیح نیست.

3.    

اصل اولی و قطعی امکان اسقاط خیارات است، هم در قانون ایران و هم در فقه؛ و این اصل شامل اسقاط خیارات در ضمن عقد نیز می‌گردد. نظریه‌ایی که از دید حقوق‌دانان مغفول واقع شده است. این نکتة بدیع است که خیارات صرفاً راهی میان‌بر و تسهیلاتی است که قانون‌گذار برای صاحب خیار جعل نموده تا بدون سپر‌ی کردن تشریفات و آئین دادرسی مدنی عقد را به صورت یک جانبه فسخ کند و ضرر خود را جبران کند یا اگر به هدف مطلوب خود از معامله نرسیده است معامله را کأن‏لم‏یکن بگرداند. خیارات اولین راه و آسان‌‌ترین راه است و هیچ منافاتی با پیگیری بقیة طرق جهت اجرای تعهد یا جبران ضرر ندارد. لذا خیار ماهیت «حق» دارد و حق را مطلقاً می‌توان ساقط نمود به عبارتی طرفین می‌توانند با اسقاط خیارات، حق بهره‌مندی خود از یک امتیاز و تسهیل قانون را ساقط نمایند و اگر با ضرر یا عدم ایفای تعهد مواجه شدند از طریق عادی طرح دعوی نمایند به حق خود برسند. در نتیجه تمام استدلال‌هایی که اساتید محترم در استثناء کردن برخی خیارات از شمول جواز مندرج در ماده 448 قانون مدنی آورده‌اند، بلاجهت و ناصحیح است. کما این‌که در فقه امامیه نیز تنها بر سر اسقاط ضمن عقد خیار تخلف از وصف اختلاف رخ داده است و در صحت اسقاط ضمن عقد هیچ یک از خیارات تردیدی وجود ندارد. لذا اگر طرفین واقعاً کافة خیارات را از یک‏دیگر ساقط نموده‌اند، تمام خیارات حتی خیار تدلیس و تخلف از وصف و تعذر تسلیم ساقط می‌گردد و در صورت بروز هر مشکلی، طرف مدعی باید از طریق عادی مشکل را حل کند. این سخن در مواردی که به صراحت این خیارات اسقاط شده باشد قطعاً جاری است.