مبانی و مفاهیم واقسام و ارکان مسولیت مدنی و قواعد مسولیت مدنی و شرایط ضرر

 مسئولیت مدنی بسیار پویا و متحول است که روز بروز گسترش پیدا میکند و زیاد میشود مثلا اگر پزشکی در حین معالجه خسارتی بر بیمار وارد کند مسئولیت مدنی دارد.

اگر کشتی غرق میشود چه کسی مسئولیت دارد، اگر در پارکی که وسیله خراب است به کسی آسب میرسد چه کسی مسئولیت دارد؟ اگر کسی در حین ورزش دچار آسیب میشود چه کسی مسئولیت دارد اگر کسی در جمعی زیرپا میشود چه کسی مسئولیت دارد؟

09127045177

1 مفهوم مسئولیت مدنی:

مسئولیت مدنی: یعنی تعهدی به جبران خسارت وارد شده به شخص یا اشخاص زیان دیده توسط عامل زیان.

2 اقسام مسئولیت:

الف: مسئولیت حقوقی.      ب: مسئولیت فقهی.

مسئولیت حقوقی: خودش به دو قسم میباشد

1 مسئولیت کیفری:  مسئولیتی است که با مجازات همراه است در برابر آن فعل و جرم که شخص انجام میدهد

2 مسئولیت مدنی: مسئولیت های است که برای جبران خسارت می باشد مانند مباحث مربوط به  اموال، مالکیت، شخصیت، قرار داد، خانواده، و این مسئولیت خودش به دوقسم می باشد:

 الف: مسئولیت قهری (مسئولیت مدنی به مفهوم خاص)  اگر ناشی از نقص تعهدات قانونی مانند شکستن شیشه کسی،  وارد کردن خسارت بر اموال دیگران باشد بهش مسئولیت مدنی قهری می گویند

ب: مسئولیت قراردادی: اگر ناشی از تعهد قرارداد باشد بهش  مسئولیت مدنی قراردادی میگویند چون به موجب قرار داد است

3 اصطلاحات مشابه با مسئولیت قرارا دادی :

اصطلاحات مختلفی در این رابطه استفاده میشود.

الف: مسئولیت مدنی:

ب:  مسئولیت قهری، ضمان قهری :

نکته: ضمان قهری با ضمان  عقدی و قرار دادی اشتباه نشود،  منظور از  ضمان عقدی همان عقد ضمان، عقد کفالت و... می باشد ضمان قهری همان مسئولیت قهری است.

ج: الزام های خارج از قرارداد:

د: وقایع حقوقی: پدیده ها و وقایع که در عالم داریم به دو قسم است که گاهی مولود اراده و قصد انسان است به گونه ای که آثار آن ناشی از ایراده انسان است که بهش می گویند اعمال حقوقی و این اعمال حقوقی خودش دو دسته است

 الف: اقاع:....

ب: عقد: آن عمل حقوقی است که ناشی از پیوند و توافق دو اراده به وجود می آید.

به مجموعه این اعمال وقایع حقوقی می گویند لذا واقعه حقوقی ممکن است ارادی باشد و ممکن است غیر ارادی باشد

جلسه دوم

مبانی مسئولیت:

 1 در حقوق:

الف: بر مبنای تقصیر.    ب: بر مبنای خطر.     ج: بر مبنای مختلط.     د: بر مبنای تضمین حق.

2 در فقه:

ارکان مسئولیت مدنی:

1 ضرر.      2 فعل زیان بار.      3 رابطه سببیت:

موانع مسئولیت مدنی

اقسام مسئولیت مدنی:

مسئولیت حقوقی خودش به دوقسم بود: 1 مدنی 2 کیفری  

مدنی هم خودش به دو قسم بود:   1 قرار دای   2 قهری

مسئولیت قرار دادی عبارت است از نقض تعهدات قرار دادی.

مسئولیت قهری عبارت است از نقض تعهدات قانونی» مثل:  مسئولیتی که ناشی از نقض تعهدات قانونی مانند شکستن شیشه کسی  وارد کردن خسارت بر اموال دیگران به وجود می آید.

وجه مشترگ دو تا مسئولیت «قهری و قراردادی»: هردو نقض تعهد است یکی نقض قانونی و یکی نقض قرار دادی.

ارکان مسئولیت قراردادی:

1 وجود قرارداد معتبر.  2 فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی.   3 تاخیر یا عدم انجام تعهدات قرار دادی

4 ورود خسارت یازیان.    5  رابطه سبیت  یاعلیت بین 3و 4:

مثلا: قرارداد پیمان کاری تکمیل پروژه تا اول مهر ماه به مبلغ 50 میلیون تومان

 آقای الف: کار فرما.   آقای ب: پیمان کار.

حالا کار فرما درخواست تحویل کار را دارد، باید نگاه کنیم که باید همه این عناصر را داشته باشد یعنی قراردادی معتبر و جود داشته باشد، زمان قرار داد هم فرا رسیده باشد، تاخیر نکرده باشد و تعهدات را انجام داده باشدخسارت هم وارد نکرده باشد.

شرایط اساسی صحت معامله و قرارداد

1 قصد طرفین.    2 اهلیت طرفین.    3 موضوع معین باشد.   4 جهت معامله باید مشروع باشد.

جلسه سوم 16/7/93

مبانی حقوقی مسئولیت مدنی:

مبانی یعنی پاسخ  چرای مسئولیت مدنی، مثل خطا کردن، تقصیر کردن، سبب حادثه شدن، و عدم تعهد قانونی و...  

مثلا اگر در بیمارستانی بیمار دوچار خسارت شود چرا مسئولین بیمارستان و پزشکان مسئولیت دارند؟  آیا چون خطا کرده؟ آیا چون سبب حادثه شده است؟ و یا اینکه به تعهدات قانونی خود عمل نکرده است؟

جواب: روشن است که منظور از مسئولیت مدنی آن پایه ها و بنیان های است که مسئولیت مدنی برآن استوار است.

مبانی مسئولیت از دو دیدگاه بحث  می شود: 1 حقوقی 2 فقهی

الف: مبانی حقوقی: از سوی فلاسفه در رابطخ با مبانی مسئولیت مدنی دیدگاه های گوناگونی بر اساس روی کرد های گوناگون از قبیل واقعیت های اجتماعی، مسائل و خواسته های اخلاقی، روی کرد های اقتصادی، مطرح شده است.

1) برخی تضیع حق را در نظر گرفته است.

2) برخی مبنای حقوقی را در نظر گرفته است.

3) برخی مبنای و دیدگاه اقتصادی را در نظر گرفته است.

4) برخی مبنای اخلاقی را در نظر گرفته است.

5 برخی عدالت توضیعی را در نظر گرفته است.

در خود مبنای حقوقی چهار نظری وجود دارد: (یک سوال امتحانی از همین نظریات)

1)  نظریه تقصیر.    2)  نظریه خطر.    3) نظریه مختلط.    4) نظریه تضمین حق

1 نظریه تقصیر یا خطاء:

هرگاه کسی در رفتار زیان بار خودش مرتکب خطاء و نقص بشود باید از عهده خسارات بر بیاد محور این نظریه خطاء و تقصیر عامل زیان است  به موجب این نظریه تنها دلیلی که می تواند مسئولیت کسی را در دعوای مسئولیت مدنی برای جبران خسارت توجیه کند وجود رابطه علیت  بین تقصیر زیان زننده و ضرر وارد بر زیان دیده است، لذا اگر کسی مسئولیت مدنی را علیه شخصی دیگر مطرح می کند باید تقصیر و رابطه  علیت را ثابت کند علتش هم مبنای اخلاقی است.

حقوق دانانی بسیاری از نظریه تقصیر حمایت کرده است بویژه که این نظریه دارای محتوای اخلاقی است زیرا اخلاق هم کسی را سرزنش می کند که تقصیر داشته باشد، و این خودش موجب فراگیری نظریه تقصیر شد، به گونه ای که این نظریه در تمام سستم های حقوقی رسوخ کرد. به عنوان نمونه یکی از حقوق دانان برجسته فرانسه بنام پلنیول معتقید است، هر جا که مسئولیت بدون تقصیر پذیرفته  می شود یک بی عدالتی اجتماعی رخ داده است می گوید: این حکم هما نند این است که در حقوق کیفری فرد بیگناهی  مجازات شود همان گونه که احساس می شود دانستن مفهوم و ضابطه ی تقصیر در این نظریه بسیار مهم است.

تقصیر چیست؟

در مورد مفهوم تقصیر برداشت های متفاوتی شده است:

بعضی: تقصیر را تجاوز از رفتار شخصی  آگاه و محتاط دانسته است.

و برخی دیگر: تقصیر را تجاوز از رفتار انسان متعارف  معرفی کرده است.

تعریف تقصیر به تجاوز از رفتار انسان متعارف عمومیت بیشتری دارد.

در واقع انسان متعارف فرد شایسته و پایبند به قانون است که به حقوق دیگران احترام بگذارد حال اگر رفتار شخص  از این معیار تجاوز کند تقصیر نامیده می شود خواه این رفتار به صورت افراط و زیاده روی باشد و خواه به صورت تفریط و کوتاهی کردن باشد.

در حقوق فرانسه و کشور های تابع آن از ضابطه پدر خوب خانواده استفاده شده است پدر خوب خانواد در حقوق فرانسه همان انسان محتاط دقیق و کوشای است که همواره به فکر حمایت دیگران و مواضب حقوق آنها است، و بر اساس این ضابطه نوعی مفهوم تقصیر روشن میشود.

البته در مورد مسئولیت های حرفه ای مانند پذشک قانونی، معماری، و کالت، مهندسی، و غیره  معیار تشخیص وارز یابی تقصیر اندکی متفاوت است در این جا برای تشخیص تقصیر یک پذشک مثلا باید رفتار اورا بایک پذشک محتاط و شایسته با همان تخصص وهمان شرایط مقایسه کرد

نظریه تقصیر در کلیه قوانین جوامع جا افتاده است در ماده 776 ق م افغانستان هم از همین نظریه تقصیر پیروی شده است ماده 778 ق م  افغانستان خسارت معنوی را پذیرفته نگاه کنید در ایران یک قانون خاص داریم به نام قانون مسئولیت مدنی در همین قانون مسئولیت مدنی از نظریه تقصیر استفاده شده است.

جلسه چهارم:

بحث ما در رابطه با مبانی حقوقی مسئولیت مدنی بود،

چهار نظر یه وجود داشت:  1 نظریه تقصیر، بیان شد.

2 نظریه خطر

در نظریه خطر: علاوه بر استناد فعل باید تقصیر هم ثابت شود.

این نظریه در حقوق بسیا ری از کشور ها مطرح شده است.

همان گونه که اشاره شد عوامل در نیمه دوم قرن 19 مطرح شده که به تدرج نظریه تقصیر را تضعیف کرد و زمینه را برای مطرح شدن نظریه خطر هموار کرد مانند:

1 تحول در زندگی بشری: به لحاظ پا گذاشتن ماشین و تکنولوژی و صنعت در عرصه زندگی

2 اهمیت یافتن طبقات مستضعفین،     3 گسترش بیمه،  با این تحولات و گسترش این عوامل حوادث و خسارات ها در زندگی بشر هم افزایش یافت و هم تنوع پیدا کرد.

این مسائل به لحاظ فنی بودن به گونه ای بود که اثبات تقصیر برای زیاندیده گان به راحتی مویسر نبود چگونه یک فرد عادی می توانیست تقصیر ناشی از پسمان های صنعتی را ثابت کند یا چگونه یک بیمار می توانیست نقص تجهیزات پزشکی(تقصیر) را ثابت کند

یا چگونه میتوانیست تقصیر سازنده ما شین آلات پیچیده را به اثبات برساند؟ این ها باعث شد که رفته رفته مبنای مسئولیت مدنی که همان تقصیر بود تغیر یابد و به جای آن نظریه خطر مطرح شود زیرا اسبات تقصیر دراین مسائل برای زیان دیده سخت و نا عادلانه بود.

در حالی که بر پایه نظریه خطر دیگر اثبات تقصیر لازم نبود نظریه خطر بر این ایندیشه مهم استوار است که تقصیر در زمره ارکان مسئولیت مدنی قرار نگیرد  ارکان مسئولیت مدنی عبارت است از 1 ضرر،  2 فعل زیان بار، 3 رابطه سببیت،  بر پایه این نظریه دیگر زیان دیده با مشکل و درد سر مواجه نیست بلکه کافی است که ثابت کند که زیان و ضرر به او وارد شده و این زیان وارد شده ناشی از فعل و عمل  وارد کننده زیان  است مثلا اگر بیماری در بیمارستان دچار آسیب می شود کافی است که ثابت کند که ناشی از تقصیر تجهیزات پزشکی بوده است.

یا کارگرشرکتی که از ماشین الات صنعتی زیان دیده فقط لازم است که ثابت کند که زیان او از عمل کرد ماشین آلات بوده است.

بنا بر این دیگر اثبات تقصیر لازم نبود و زیان دیده در پیچ و خم اثبات تقصیر مواجه نمی شد در فقه اسلامی نظریه خطر با اتلاف هماهنگ است زیرا در اتلاف (فمن اتلف مال الغیر ...)

قاعده اتلاف بدون واسطه و مباشرتا است  (خطر)وجود دارد.

اما در قاعده تسبیب مع الواسطه و غیر مباشرتا است  (تقصیر) وجود دارد.

الان در حقوق غربی ها نظریه خطر مطرح شده است می گویند فقط لازم است که ما ثابت کنیم که این فعل از این شخص سر زده است. مسئولیت مدنی بدون تقصیر (محض).

به دین ترتیب نظریه خطر شهرت گرفت به ویژه که این نظریه به قانون علیت صحت می بخشد و هم موجب افزایش هم بستگی اجتماعی و حفظ جوامع می شود و مشکلات صاحبان صنعت و مالیکان ماشین ها و فناوری با صنعت بیمه حل می شود.

گفتند: درست است که نظیره خطر برای حمایت از طبقه مستضعف است اما برای صاحبان صنعت موجب مشکلاتی می شود اما این مشکل با صنعت بیمه حل شده است.

جلسه پنجم :

بسیار از صاحب نظران طرف دار نظریه تقصیرند و نظریه خطر را مورد سرزنش قرار می دادند به عقیده اینان پذیرش  نظریه خطر و حذف عنصر تقصیر دعاوی مسئولیت مدنی آسان تر نمی شد زیرا زیان دیده در برابر معافیت از اثباط تقصیر برای اثبات مسئولیت  بر راه  دشوارتری می افتاد و ان اثبات رابطه علیت است بویژه زمانیکه چند علت در حادیثه دخالت داشته باشد از طرف دیگر نظریه خطر از ملاحظات  اخلاقی و حتی  انصاف و عدالت بدور است چون که عدالت حکم می کند که فقط شخص مقصیر مسئول دانسته شود، اخلاق و انصاف نمی پذیرد شخصی که تقصیری نکرده  مسئول شناخته شود افزون  براین ها نظریه خطر و بموجب آن مسئول دانستن انسان تنها بدلیل انجام فعلی که موجب خسارت دیگری شده به منزله محکوم کردن جامعه به سکون و عدم پویایی است  در نتیجه نیروهای خلاق  دل سرد میشوند و تجارت و صنعت  از رشد و توسعه باز می ماند

3 نظریه مختلط:

برای رفع اختلاف هردو نظریه قبل (نظریه خطر و تقصیر)  دیدگاه ها و نظراتی برای جمع بین اینها مطرح شده که معروف  به نظریه ای مختلت شده که خود دو شعبه دارد

1)  کار نا متعارف.   2 خطر در برابر انتفاع:

در نظریه کار نا متعارف:  که برای رفع اشکالات و کاستی های  نظریه خطر مطرح شده بیان میدارد که معیار در مسئولیت کارنا متعارف است اگر دیگران از عمل نامتعارف شخص آسیب ببیند در اینجا مسئولیت مدنی وجود دارد اما این نظریه یک ایراد محکم دارد، ایرادی که به این نظریه وارد شده این است که بازگشت این نظریه به نظریه تقصیر است زیرا خیلی از دانشمندان حقوق می گویند: تقصیر تجاوز انسان از رفتار متعارف و محتاط  است.

اما طرف داران این نظریه  تلاش کردندن به این اشکال  پاسخ دهند آنها گفتند هرکار نا متعارف تقصیر نیست مثال: اگر راننده ای به دلیل بیماری  از سمت چپ  جاده حرکت کند و حادثه ایجاد کند اینجا تقصیر نیست ولی کار نامتعارف ایجاد شده.

مثال دوم: اگر پزشک حاذق در اثر خستگی  از  عمل جراحی آسیب به بیمار ایجاد کند هر جند مقصیر نیست ولی کار نامتعارف انجام داده

اما نظریه خطر در برابر انتفاع: در این نظریه تنها آن دسته از کارها و فعالیت های خطر بار موجب مسئولیت مدنی می شود که عامل  آنها از آنها منتفع شده باشد زیرا اخلاق و عدالت حکم می کند  هرکس سود کاری را می برد  پاسخ گوی خسارت  آن نیز باشد اگر کسی با هدف سود بردن کاری، ایجاد نماید و در ساجا مسائل زیادی  بیاورد مسئولیت خسارات آن را باید بپذیرد

4 نظریه تضمین حق:

در این نظریه که یک مبنای جدید در مسئولیت مدنی مطرح می شود  در آن ضمن انتقاد از نظریه های «تقصیر» و «خطر»  به لحاظ پرداختن آنها به جنبه عامل زیان بر این باور است که باید به زیان دیده هم توجه شود بر اساس  این نظریه زیان دیده دارای حقوقی  مثل حق حیات  و حق امنیت و حق سالم زندگی کردن و بهره برداری  از اموال شان را دارد. و این نظریه برای دیگران ایجاد وظیفه میکند که باید حقوق آنها را رعایت نماید حال برای داشتن مسئولیت مدنی باید بین حق زیان دیده و عامل زیان  تزاحم بر قرار کرد و تزاحم  را باید بررسی کرد در موارد که غلبه با حق زیان دیده است مثل حق حیات ، سلامت  جسمانی ، مالکیت اموال، مطرح است. از آنجای که این حقوق  در برابر فعالیت دیگران تضمین شده اند بنا براین اگر زیان بر این حقوق بار شود  که ناشی از فعالیت عمل زیان باشد زیان دیده می تواند خسارت مالی و بدنی را بدون  اینکه نیازی به اثبات تقصیر باشد  از عامل زیان مطالبه نماید مثل زیان ناشی از سوانح رانندگی

اما موارد که غلبه با حق عامل زیان است  در مواردی متعدد که حق فعالیت کاری و اقتصادی غلبه دارد مثل مواردی که این  فعالیت ها ملازمه با ورود ضرر   برخی از افراد دارد  و آسیب دیدن آن نتیجه طبعی غیر قابل اجتناب اعمال حق است. و اگر قرار با شد دارنده حق فعالیت به جبران خسارت زیان دیده بپردازد مساوی با از بین رفتن حق اوست بنا براین حق امنیت زیان دیده در برابر عامل زیان بی اهمیت است و در نتیجه خسارتی که به زیان دید وارد شده   مشروع تلقی می شود، برای مثال می توان به نظام اقتصادی و  تجاری  و اشتغال  اشاره کردکه در آن حق آزادی تجاری و اشتغال پذیرفته شده است و این حق خواه نا خواه  تضمین ضرر دیگران خواهد بود.

جلسه ششم  28/8/93

5 نظریه تعهد به ایمینی:

یکی دیگر از مبانی حقوقی که گاهی مطرح می شود، تعهد به ایمینی است که در محدوده های خاصی استقبال چشم گیری از آن شده است

به موجب این نظریه در مواردی اشخاص به  لحاظ تعهدی که به سلامت و ایمینی درفعالیت ها  خود و یا تولدات خو دارد و این تعهد از قدرت و فرا گیری نسبتا زیادی برخوردار است چنانچه از فعالیت های این شخص که تعهد دارد و یا از کارهای و تولدات مربوط به او خسارتی به دیگران  که با او ارتباط دارند ایجاد شود با توجه به اینکه تعهد چنین شخصی از نوع تعهد به نتیجه است  به مجرد  بروز خسارت از طرف او زیان دیده می تواند در دعوای  مسئولیت مدنی علیه او اقامه کرده و مطالبه  خسارت نماید در نظر بگیرد تولید کنند یک محصول غذای و یا بهداشتی و یا سازنده داروی خاص  طبق مقررات و تعهد های شغلی چنین شخصی تعهد به تولید و عرضه محصول سالم  و ایمینی دارد  و از بکار بردن مواد که آسیب زا هستند خود داری کند و برای اینک محصول او سالم و بی خطر باشد آزمایشات  لازم را انجام بدهد و کیفییت استفاده از ان را روشن نماید، حالا اگر این محصول بدون طی این مراحل یا به طی ناقص این مراحل عرضه شود و مصرف کننده دچار آسیب و زیان گردد به علت اینکه ایمینی فراهم نشده (تعهد به ایمینی نقض گشته) و به عبارت دیگر ایمینی و سلامت به عنوان نتیجه فراهم نشد ضامن و مسول خواهد بود مثال بهتر در مسئله مدنی بیمارستان است درموردی که گاه بیماران در محیط بیمارستان بیمار، دچار آسیب و نقص  می شود مثلا بیماری در انتقال به بخش آسیب میبیند یا بیماری در بخش بستری شده بیماریش تشدید می شود یا بیماری دیگری به اوسرایت می کند یا اینکه بیمارستان به  علتی کوتاهی در دفع زباله ها بیمارستانی موجب می شود که افراد ی دچار خسارت های بدنی بشود

در مورد مسئله مدنی بیمارستان:  

در روز گارهای گذشته بیمارستان ها به عنوان یک موسسه خیریه تلقی میشد که خدماتی را رایگان به مردم اراء می کرد و اگر هم حادیثه و خسارتی وارد میشو بیمارستان مسول نبود مگر این که تقصیر ثابت میشد اما به مرور و توسعه بیمارستان ها و رقابت بین انها برای اراء خدمات و در آمدزای بیشتر اینک بیمارستان ها شریک بانگاهای تجاری و موسسات خصوصی شده اند که دیگر بحث خیریه بودن و احسان در مورد آنها منتفی است لذا آرام آرام در مورد مسولیت مدنی بیمارستان نظریه تعهد ایمینی مطرح شد که به موجب این نظریه اگر خسارتی از سوی کادر بیمارستان اعم از پزشکان و یا امکانات بیمارستان و یا آلودگی ها و پسمان های بیمارستان به کسی وارد شود چون بیمارستان تعهدی به ایمینی را نقض کرده و آن نتیجه ای که به آن متعهد بوده (حفظ سلامت و ایمینی) حاصل نشده بیمارستان مسول است تنها در صورتی بیمارستان مسئول نخواهد بود که بتواند ثابت کند که تعهد به ایمینی را رعایت کرده و در اثر فورست ماژور (حوادث غیر مترقبه) حادثه خارجی غیر پیش بینی و غیر قابل احتناب دچار صدمه شده

در خصوص مبانی مدنی تا به حال 5 نظریه مطرح شده

در جمع بندی باید گفت که هیچ یک از نظریات ایراد شده از جامعیت بر خور دار نیست بلکه هر یک از اشکالات و کاستی های برخوردار است مثلا در نظریه تقصیر در خصوص خسارات  ناشی از ماشین الات تکنلیژی بسیار دشوار بود بویژه این که مسئله تخصصی بود

و یا در نظریه خطر روشن شدکه این نظریه در بحث اجتماع اثباتی دچار مشکل می شود و هم چنین جلو ابتکار خلاق ها را می گیرد

یا در خصوص نظریه تضمین حق نمی تواند تمام مسائیل مربوط به مسئولیت مدنی را حل کرد

 دانستیم که برخی از این نظریات راه افراط را رفته است و بعضی جانب تفریت را.

به هر حال هیچ یک از این نظریات نمی تواند مبنای منحصر مسولیت مدنی قرار بگیرد تا بر اساس آن بتوان نظام عادلانه در مسولیت مدنی و جبران خسارت اراء کرد.  

بدین جهت ناچاریم برای تامین هدف حقوق برقراری نظم و تامین عدالت اجتماعی راه مناسب اتخاذ کنیم و ابزار منطقی را برداریم و اگر بخواهیم بر اساس همین نظرات حقوقی مسئله را حل و فصل و سامان دهی کنیم باید از کلیه مبانی در جای خودش استفاده کینم.

جلسه هفتم 5/9/93

مبانی فقهی مسئولیت مدنی:

1 قاعده لاضرر:

الف: مقدمه: قواعد فقهی مانند: (قاعده لاضرر، غرور، ضمان، تسبیب، قاعده فراغ،) ضامن  پویای ، تحول و نشاط فقه است، قواعد فقی مثل  همان فرمول های است که در ریاضیات بکار میرود یعنی یک فرمول را برای ما بیان می کند و این قواعد از ویژه گی های زیادی برخور دار است و باید به آنها توجه ویژه شود.

قاعده لاضرر دو تا خاصیت دارد:

1 در تمام ابواب فقه جریان دارد

2 حاکم (کنترل و تعلیل) احکام و مقررات است.

س: آیا با قاعده لاضرر می توان اثبات ضمان کرد؟

س: آیا با قاعده لاضر می توان خسارت های معنوی را جبران کرد

ب: مفهوم قاعده لاضرر:

  قاعده لاضرر در واقع یک قسمتی از روایت است که می گوید: ( لاضرر و لا ضراره  فی الاسلام)  که این حدیث اشاره دارد به قضیه ثمرة ابن جندب که یک درختی داشت در حیاط یکی از اصحاب... مراجعه شود به اصلا روایت.

اما مفهوم روایت این است که در اسلام ضرر و زیان زدن ممنوع است برای ورود به مفهوم قاعده  برسی چند چیز لازم است 1 مفردات.  2 اقوال و دیدگاه.

بررسی اول مفردات قاعده : کلمه اول «لا» در قاعده لای نفی جنس است یعنی شارع انشاء حکم می کند نه این که خبر بدهد.

کلمه دوم «ضرر» ضرر عبارت است از نقص در مال یا عمل ناپسد نسبت به دیگران.  کلمه سوم «ضرار» ضرار یعنی مجازات کردن به ضرری که از سوی دیگران برسد معنی دیگرش: ضرار یعنی ضرر زدن متقابل مثلا کسی که به او ضرر وارد شده او هم به طرف مقابل ضرر برساند.

امام خمینی (ره) می فرماید: ضرر وارد کردن کاستی در مال و جان است اما  منظور از ضرار وارد کردن فشار و در تنگنا قرار دادن دیگری است

ج: اقوال دیدگا ها در مورد قاعده:

1 نفی به معنای نهی:  (شیخ الشریعه اصفهانی) مثل «لارفث و لا فسوق و جدال ..)    این معنی حکم تکلیفی را بیان می کند و حکم وضعی ازش ناشی نمی شود و ضمان هم حکم وضعی است پس این معنا نمی تواند درست باشد.

2  به معنی نفی ضرر غیر متدارک:  (محقق نراقی) یعنی ضرر و زیان غیر متدارک در اسلام نیست یعنی اگر ضرری وارد کردی با ید جبران کنی طبق این نظریه قاعده لاضرر اثبات ضمان می کند.

 جلسه هشتم 12/9/ 93

 3 نفی حکم ضرری: (شیخ انصاری) یعنی حکم ضرری در اسلام نیست.

بر اساس دیدگاه مرحوم شیخ انصاری  و آخوند خراسانی  که منظور از «قاعده  لاضر» و روایت «لاضرر و لا ضرار فی اسلام» نفی حکم ضرری است در اثبات ضمان با مشکل و تردید مواجه است.

این نظریه هرچند در مجموع موجه به نظر می رسد و مورد پذیرش بسیاری ار فقها قرار گرفته است (چون آنچه در ید شارع قرار دارد و باید به ان بپردازد تشریع و نفی احکام است) اما این اشکال را هم دارد که بر اساس این دیدگاه این قاعده نمی تواند حکم اثباتی داشته باشد چون نقش قاعده لاضرر در این است که حکم را بر می دارد نه این که حکم را ثابت کند.

 به همین جهت محقق نا ئینی در کتاب مونیة الطالب فی شرح المکاسب  معتقید است که قاعده لاضرر نقش بازدارنده دارد نه سازنده و اگر بتواند وجود حکمی را ثابت کند لازم   می آید که فقه جدیدی تاسیس شود و هر خسارتی از  بیت المال و یا از مال اغنیا تدارگ گردد.

باید بدانیم که بعضی از فقها چنبه اثباتی قاعده لاضرر را پذیرفته اند و برای اثبات حکم از این قاعده بهره برده اند برای نمونه می توان به سید کاظم یزدی  در ملحقات عروه اشاره کرد در آنجا برای جواز طلاق حاکم شرعی به این قاده استد لال کرده است.

همچنین از معاصرین اقای سستانی اذعان کرده اند که دایره قاعده لاضرر محدود به دفع احکام نیست بلکه می توان احکام را به سبب آن ثابت کرد.

دلیل اینکه با قاعده لاضرر می شود اثبات ضمان کرد:

1 ادله لاضر جزء روایاتی است: که جنبه اثباتی  لاضرر را پذیرفته است یکی روایتی که در حق شفعه آمده است (لاضرر و لا ضرار ...) پیامبر اسلام برای رفع شبه به روایت اشاره کرده است،  وسایل ج25 ص400 حدیث 1 حتی از داستان ثمره هم می شود این حکم را استفاده کرد.

2 دلیل دوم: مهم ترین مستند قاعده لاضر  بنای عقلا است  هرکجا که دقت کنیم عقلای عالم می گویند ظلم قبیح است  وقتی که دلیل عقل و بنای عقلا دلیل قاعده لاضرر باشد و بیگمان و تردید عقل و بنای عقلا عقل برای جبران خسارت حکم به ضمان می کند و حکم به جبران خسارت می کند.

3 دلیل سوم: بر مبنای کسانی که در مورد قاعده لاضرر قائل به نقش نفی کننده و باز دارنده آن هست و جنبه اثباتی آن را نمی پذیرد می توان اسدلال کرد که با تنقح مناط و القاء خصوصیت فرد میان احکام وجودی و عدمی نیست و در هردو از قاعده لاضرر می توان بهره برد همان گونه که قاعده لاضرر احکام وجودی ضرری را بر می دارد مثل (روزه ضرری) همان گونه احکام عدمی ضرری را بر می دارد یعنی اگر در جای به دلیل نبود ادله حکم عدم ضمان مطرح باشد ضامن نیست. قاعده لاضرر این حکم عدمی را بر می دارد  مثلا کسی در انترنت شخصیت شمارا خراب کرده  و دلیل برای اثبات ضمان نداریم پس حکم می کنیم به عدم ضمان در نتیجه اثبات ضمان می شود.

همانگونه که از لابلای مباحث روشن گردید قاعده لاضرر مبنا و مستند ارزش مندی برای حکم  به ضمان و مسولیت مربوط به خسارت های مادی است مبنا و ستند خسارت های  معنوی هم است.

دلیل اول: قضیه ثمره ابن جندم  چون مورد ضرر،  ضرر معنوی بود نه خسارت مادی.

دلیل دوم: روایت از پیامبر در مورد حق شفعه که فرموده:  شفع دارای حق شفعه است به دلیل لاضر و لاضرار فی الاسلام

دلیل سوم بنای عقلا زمان که عقل و بنای عقلا را دلیل قرار دادیم باید بدانیم که عقلا همان گونه که ضرر مادی را ممنوع می داند و  حکم به جبران آن می دهد ضرر معنوی را هم ممنوع می داند.

4 نفی حکم به لسان نفی موضوع: (مرحوم آخوندخراسانی) همان حرف شیخ را میزند و میگوید نیازی به  تقدیر  حکم  نیست نفی حکم به لسان نفی موضوع است.

5 حکم سلطانی: (حکومتی) (امام خمینی) با توجه به قضیه ثمرة ابن جندب می گویند منظور از این قاعده یک حکم سلطانی است.

 اگر به مستندات قاعده رجوع کنیم که مهمترین مستند قاعده هم حکم عقل برای عقلا است می توان به این نتیجه برسیم که قاعده لاضرر اثبات ضمان می کند یعنی می شود با قاعده لاضرر مسولیت ناشی از ایراد خسارت به دیگران را اثبات کرد برای عقلا همانگونه که زیان زدن ممنوع است حکم جبران خسارت هم دنبالش است.

د: مستندات:

1 قرآن

2 روایات

3 بنای عقلا – حکم عقل

ه: احکام و آثار:

و: اثبات ضمان:

ز: خسارات معنوی:

جلسه نهم

مبانی فقهی ضمان:

1 لاضرر.    2 اتلاف.   3 اتفاء .    4 تعدی و تفریط.    5 علی الید  ما اخذت .    6 غرور

ارکان مسئولیت مدنی:

1 ضرر و زیان.   2 فعل زیان بار.    3 رابطه سببیت

قاعده اتلاف:

در فقه  برای اثبات مسئولیت مدنی به این قاعده استناد می شود،  بر اساس  این قاعده  هر کسی مال دیگری را تلف کند مسئول جبران  آن است «من اتلف مال الغیر  فهو له ضامن» مثل نظریه خطر.

کسی در حجیت  این قاعده تردید نکرده «لا خلاف فیه بین المسلمین» محقق بجنوردی و فاضل  به ضروری بودن این قاعده اذعان کرده  امام (ره): این قاعده عقلائی  است از تاسیسات شرع نیست.

در برخی از عبارا فقها مشاهده می شود که این قاعده  را اختصاص  به اموال داده و گفته اند اساسا مدلول  قاعده  «من  اتلف مال الغیر فهو له» خودش یک روایت است و به این ترتیب قاعده در اتلاف  اموال بکار می رود  اما صاحب جواهر: در ج 31  ص91 و ج 36 ص 157  از این قاعده به عنوان حدیث مشهور در السنه فقها یاد می کند و جالب اینکه در پاورقی جواهر گفته: «لم اجد هذه الروایت»

مرحوم خویی در مصباح الفقهاء  می گوید: حدیث را به این الفاظ  پیدا نکردم.

مرحوم اخوند خراسانی در حاشیه مکاسب  ما چنین  روایت را پیدا نکردم.

به نظر می رسد متن  قاعده اصطیادی باشد

یک سری روایات پراکنده  بوده که در موضوعات مختلف وارد شده فقها  آن را دسته بندی کرده و قاعده اتلاف را از آن پی ریزی کرده با شد که اصطیادی  می شود.

ولی باید اشاره کرد که بهتر است قاعده اتلاف  را اعم از تلف مال و تلف بدنی بدانیم یعنی هما  طوری که اتلاف در مال موجب مسئولیت  است اتلاف  در بدن نیز است.

به همین جهت بعضی فقها از این قاعده در اتلاف اموال و ابدان  استفاده کرده اند چون مستند  و دلیل قاعده را عام می دانند.

مرحوم امام (ره)  در کتاب مکاسب محرمه  از این نظر طرف داری کرده  «حرمت مال المؤمن  کحرمت دمه»

امام خمینی در ذیل این روایت فرموده ضمانت  اجرای  خون مؤمین  هدر نرفتن و احترام آن  است که با تحقق  شرایط موجب قصاص می شود  و در شرائط دیگر موجب دیه میشود  و همین ضمانت  اجرا در مال هم وجود دارد لذا اگر  مال دیگری  را تلف کرد ضامن  خواهد  بود.

 ادله متعدد داریم که در صورت شخصی مستقیما به جسم دیگری  آسیب برساند باید از عهده خسارت آن  بر بیاید

نکته دیگر  که در قاعده مورد توجه است شمول آن  در موارد عمد وغیر عمد است یعنی  حکم وضعی  ضمان  اختصاص به عمد ندارد شبه عمد و خطا  را هم شامل می شود  باید بدانیم اتلاف هنگام  صدق می کند که زیان زننده متلف مباشر تلف  باشد و نه مسبب  و در تمیز مباشر  از سایر کسانی که  زمینه تلف را فراهم آورده معیار اصلی داوری عرف است.

برای تحقق  اتلاف کافی است که رابطه علیت  بین فعل شخص و اتلاف  بر قرار باشد هرچند قصدی برای تحقق نتیجه  و جود نداشته باشد در روایتی که مربوط به قاعده اتلاف است از علی (ع) وارد شده هرکس حیوانی را بی دلیل بکشد یا درختی  را قطع کند یا زری را نابود کند یا خانه ای  را خراب  یا چاهی  و چشمه  را معیوب کرداند باید از عهده خسارت آن بر آید و تعزیر  هم میشود ولی آگر خطا کرده باشد تعزیر نمی شود خسارت را باید بدهد.

کنار قاعده اتلاف از قاعده تسبیب سخن میگوید.

قاعده تسبیب:

تسبیب  جای است که خسارت را مستقیما وارد نکند بلکه برای تلف سبب سازی می کند و تمهید  مقدمه   کند  بیسیاری از فقها  می گویند: تسبیب خود  شاخه از  قاعده  اتلاف است با همان ادله و مستندات  که در مورد اتلاف وجود دارد در مورد تسبیب هم است   یک سری روایت  وجود دارد که ناظر به تسبیب است سکونی از امام صادق  (ع)   نقل می کند که رسول خدا فرمود: « هرکس  در مسیر مسلمانان   ناودانی یا میخی قرار دهد یا حیوان را ببندد یا گودال را حفر کند و در اثر آن حسارت وارد شود ضامن است وسایل ج29 ص 245.

اتلاف به نظر فقها  دو قسم است:

الف: اتلاف بالمباشره.      ب: اتلاف بالتسبیب.

تا بحال  معلوم شد که قاعده اتلاف شامل بالمباشره و بالتسبیب را است  و هم خطا و عمد،  هم اتلاف مالی و بدنی را شامل  می شود.

نکته مهم:  در اتلافل بالمباشره  قصد دخالت ندارد ولی  در اتلاف بالتسبیب  باید تقصیر صورت گرفته  باشد یعنی در سبب سازی قصد باید باشد.

نکته دیگر:  در فرض تسبیب ممکن است که بین سبب و زیان فعل فاعل مختاری  فاصله اندازد  مثال ان شاهد زور است.

 در روایت وارد شده از امام نقل  شده در مورد شهادت که از شهادت شان  بر گشته اند فرموده انها ضامن چیزی است که با آن شهادت داده اند و باید غرامت بدهند.

 قاعده استیفاء:

 یکی از  اسباب  و مبانی  اسباب ضمان قاعده استیفاء است  یعنی بهره مند شدن  کسی از عمل یا منافع مال دیگری

و مبنای  واقعی آن احترام  به شخصیت و مال انسانها است و حمایت از عدالت بنا بر این در هر جاکه  شخصی از مال دیگری  یا از کار دیگری  استفاده کند بدون اینکه قرار دادی در کار باشد بنا بر این استفاده کننده ملزم به پرداخت اجرة المثل است.

الف: استیفا از عمل غیر:

ماده 336 ق م هرگاه  کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عمل کند که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا ان شخص عادتا  مهیای آن عمل باشد مستحق اجرت  عمل خواهد بود مکر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است، بنا براین شرائط استیفاء از عمل غیر در 4 بند قابل ذکر است.

1  دستور و امری به اقدام:  الزام  به پرداخت اجرة  المثل در صورتی  ایجاد میشود که اقدام عامل به امری استیفاء  کننده باشد و الا اقدام خود که نه به کاری برای دیگران ایجاد تعهدی کند هرچند که دیگری  از آن کار بهره برده باشد بنا براین در دید عرف استیفاء  کننده نبود انکار انجام نمی گرفت ناگفته نماند مقصود از امر دستور یست بلکه در خواست و خواهش هم می تواند مقصود باشد.

2 شرط  دوم انجام کار مورد استفاده:  برای استیفاء و تحقق ضمان لازم است که ان کار انجام شود و از قبل از  انجام کار امکان مطالبه اجرة  المثل نیست.

3 شرط سوم اجرت داشتن کار در نظر عرف است: مبنای واقعی قاعده استیفاء رعایت عدالت و احترام به عرف و رفع نیاز  مندی های عمومی است از این رو ضمان ناشی از  استیفاء   مشروط  به این است که کار انجام شده از نظر عرف کار دارای اجرت باشد لذا  کار های که به طور معمول به قصد احسان و یا رعایت نزاکت انجام می شود اجرت ندارد  بعنوان   مثال اگر فقیری در یک جمعی از افرادی خواست که اورا کمک کند تا از مردم برایش کمک جمع کند و این شخص به افراد مراجع کرد  و کمک جمع آوری  کرد هرچند   این عمل به در خواست فقیر انجام شده ولی نمی تواند نقاضای  اجرت کند چون این عمل از نظر عرف حکل بر قصد تبرع می شود لکن هرگاه شخصی خود را آماده انجام اعمال کند که در برابر ان مزد  منظور باشد بی گمان  باید اجرت ان کار از باب استیفاء داده شود.

4 فقدان  قصد تبرع: در صورت که عامل به قصد تبرع   کاری را برای دیگری انجام دهد نمی تواند از بابت ان طلب اجرت کند  هرچند  عرف  دارای  اجرت باشد.

البته  باید بدانیم که داشتن قصد تبرع امر خلاف اصل است یعنی کسی که مدعی   تبرع است باید ثابت کند و دون اثباته  خرط القتاة.

 بر اساس  همین نکته در تبصره ماده 336  ق م  ایران در سال  1385  مقرر گردید که زن می توان اجرة   المثل ایام که در خانه شوهر کار کرده از شوهر مطالبه کند البته در صورت که قصد تبرعش  ثابت نشود.

ب: استیفا از مال غیر:   در ماده 337 ق م  آمده است هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی  از مال غیر  استیفاء منفعت کند صاحب مال مستحق اجرة   المثل خواهد بود مگر  اینکه معلوم شود اذن در استیفاء  مجانی بوده است.

1 شرط اول اذن مالک:  استیفاء مشروع باشد اگر کسی بدون اذن مالک   از مالش استیفاء کند عدوانی و غصب  است

2 اجرت داشتن استیفاء: از مال  غیر از نظر عرف  عملا در  جای که شخص دو چرخه خود را  به کودک برای سواری می دهد یا به خسته اجازه میدهد  برای استراحت روی سکوی خانه  او بنشیند اینها ضمان آورد نیست.

3  اذن در انتفاع مجانی نباشد: در موارد است که شخص برای استفاده  از مال اذن در انتفاع می دهد مجانا لذا برای استیفاء  کننده الزام به دادن اجرة  المثل به مالک مال ایجاد  نمی شود هرجند مالک پشیمان  شود  مثلا  اگر پدر به دختر نوعروس خود و داماد اذن می دهد  که در خانه  او سکونت کند از قرائن و اوضاع و احوال  معلوم است  که پدر  قصد پول گرفتن  ندارد بلکه در مقام ارفاق و تبرع است  ولی  بعد در  اثر کدورت که بین داماد و دختر ایجاد میشود پدر می گوید چنین  داماد حق ناشناس مستحق ارفاق نیست لذا مطالبه اجاره و اجرة  المثل می کند دادگاه به نفع  داماد رای می دهد

جلسه  دهم   3/10/93

قاعده غرور:

«المغرور یرجع الی من غرّه»

قاعده ضمان ید:

«علی الید ما اخذت حتی تأدی»

در این قاعده دو تا حکم است:

1 حکم تکلیفی: وجوب رد فوری.

2 حکم وضعی: جبران خسارت ضمان منافع  مستوفات و غیر مستوفات،  جبران خسارت نقص، خرابی، تلف، اگر مثلی باشد ضامن مثل و اگر قیمی باشد ضمان قیمت.

قاعده ضمان تعدی و تفریط:

در بیسیار از ابواب فقه این قاعده جریان دارد مانند ولی، امین، اجاره، عاریه، و انواع قرار دادها.

ارکان مسئولیت مدنی:

در ارکان مسئولیت مدنی سه عنصر ضروری است:

1 وجود ضرر: برای اینکه مسئولیت مدنی تحقق پیداکند باید به کسی زیان متوجه شود زیرا اگر ضرر نباشد مسئولیتی نیز ببار نمی آید هدف از قواعد مسئولیت مدنی جبران ضرر است و دعوای مسئولیت  هیچ گاه نمی تواند وسیله سودجوی قرار گیرد اندک بودن ضرر تاثیری در تحقق مسولیت مدنی ندار یعنی ضرر کم اهمیت هم باید همانند زیان های  بزرگ و مهم قابل  جبران باشد مگر ضرر که انقدر ناچیز است که عرف بی اعتنا از آن میگذرد در دعوای مسئولیت مدنی علی القاعده خاهان (مدعی) باید وجود ضرر را ثابت کند و نیز میزان آن را به اثبات برساند  البته.

انواع ضرر

الف: ضرر مادی.    ب: ضرر معنوی.   ج: ضرر بدنی

در مسئولیت مدنی همه انواع ضرر مورد پوشش قرار می گیرد فرق نمی کند که مادی باشد یا معنوی و یا بدنی البته ضرر بدنی برگشت به همان ضرر مادی و معنوی دارد (ضرر بدنی از نوع خسارات است که به بدن وارد میشود).

 ضرر مادی: آن زیانی است که در نتیجه از بین رفتن اموال و یا کاهش اموال یا از بین رفتن منفعت یا حق مشروع اشخاص به آنها ایجاد میشود به طور خلاصه ضرر مادی آن آسیب و خسارتی است که موجب کاهش دارای شخص و یا پیش گیری از فزونی آن میشود  بنا بر این ضرر مادی ممکن است در اثر از بین رفتن یک مالی مثل یک عین و یا منفعت ایجاد شود یا به وسیله کاهش ارزش مال ایجاد شود و یا در نتیجه از دست دادن منفعتی حاصل شود.

در صورتی که ضرر موجب از دست رفتن منفعتی شود و مانع شود که سود و نفعی به شخصی که منتظر آن است برسد اصطلاحا به عنوان عدم النفع از آن یاد می کند.

س: آیا عدم النفع هم قابل مطالبه است؟ آیا عدم النفع به مشابه ضرر تلقی میشود، یانه؟

ج: در حقوق کشورهای غربی غالبا عدم النفع را ضرر می داند، البته نه هر عدم النفع را عدم النفع های که خیلی بعید بوده ضرر نمی داند.

در حقوق ایران قبلا مقرر شده بود که عدم النفع اگر مسلم باشد قابل مطالبه است.  مثلا میگوید من امروز ساعت 10 قرار داشتم در دفتر باشم یک نفر میامد با من قرار داد ببندد.

ولی در تغییرات بعدی قانون گذار ایران  این مورد را حذف کرده است  تبصیره 2 ماده 515 ا د م  مقرر کرده که خسارات ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست گرچه در ماده 9 ق آ د ک 1378   منافع که ممکن الحصول اند یعنی بر حسب جریان عادی امود حاصل می شوند قابل مطالبه اند.

اما انچه مهم است تعیین مبانی فقهی این مسئله است در لغت ضرر و زیان ضد نفع و نقصان به کار رفته است و به نظر میرسد که از لحاظ عرفی نیز مفهوم ضرر از این معنا دور نشده  از نظر عرف ضرر نقص است که بر مال یا هر چیزی دیگری که مربوط به شخص است را شامل می شود از این رو مرحوم نائنی معتقیدند که عدم النفعی که مقدماتش کامل است ضرر محسوب میگردد جالب این که در مورد مفهوم ضرر حقیقت شرعیه نداریم بلکه همان چیزی که در عرف وجود داشته و در لغت هم تایید شد معیار قرار میگیرد لذا عدم النفع نیز ضرر محسوب میشود البته عدم النفع باید مسلم باشد و در صورت احتمالی بودن قابل جبران تلقی نخواهد شد بدین ترتیب عدم النفع که عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولی که شخص از آن محروم شده از مصادق ضرر و زیان محسوب میشود.

2 وجود فعل زیان بار.   3 رابطه سببیت

جلسه یازدهم 10/10/93

مفهوم ضرر

1 عدم النفع.   2 ضرر معنوی

شرایط ضرر  قابل مطالبه

1 قطعی بودن.   2 شخصی بودن.   3 مسلم بودن.    4 جبران نشده بودن.

ضرر معنوی یا خسارت معنوی یعنی چی؟ (ضرر معنوی سوال امتحانی بوده)

ضرر معنوی:

خسارت معنوی یا ضرر معنوی: آن زیانی است که به حیثیت یا عواطف و یا احساسات شخص وارد شده و به عبارت دیگر خسارتی است که موجب جریحه دار کردن و لطمه زدن به شخصیت معنوی ویا ارزشهای معنوی شخص باشد مثل از بین بردن آبرو، از بین بردن شهرت فرد، جریحه دار کردن حیثیت شخص، لطمه به حریم خصوصی فرد و حتی لطمه زدن به احساسات خوانوادگی و عواطف فرد در حقیقت خسارت معنوی در مقابل خسارات مادی قرار می گیرد آن خسارت که مادی نیست و در عین حال برای زیان دیده دارای اهمیت است خسارت معنوی اطلاق میشود. در خسارت معنوی خلطی صورت گرفته است:

1ضرورت جبران خسارت.    2 وسیله جبران خسارت

بعضی ها این دو تا را باهم خلط کرده است؛ گفتن ... این ها به این توجه نکرده است که ما دو تا مطلب داریم وسیله جبران خسارت و ضرورت جبران خسارت.

در مورد این که آیا خسارت معنوی باید جبران شود یا خیر دو دید گاه وجود دارد.

1  دید گاه اول: عده ای معتقیدند که خسارت معنوی قابل جبران نیست و مطالبه ان هم جایز نیست. لذا در  بحث تحقق مسولیت مدنی در مورد خسارت معنوی تردید کرد.

2  دید گاه دوم: این ها معتقیدند که خسارت معنوی باید جبران بشود و مسولیت مدنی در مورد خسارت معنوی متحقق است اما این که وسیله جبرانش چی باشد نیاز مند بررسی و تحقیق است.

ظاهرا بین دو سوال خلط شده (ضرورت جبران خسارت و وسیله جبران خسارت)  

باید بدانیم مخالفین جبران خسارت معنوی دلائلی را برای خود شان مطرح کرده است که عمده آنها به شرح ذیر است:

ادله قائلین به عدم جبران خسارت معنوی:

1  ایراد نظری: ایراد نظری این است که مطالبه خسارت معنوی و جبران آن ممکن نیست زیرا در و رنج را نمی توان با پول جبران کرد چگونه می توان با دادن مبلغ پول حیسیت از بین رفته انسان شریف را بر گرداند.

2 ایراد دوم ایراد فنی: به لحاظ فنی محاسبه زیان معنوی باری قاضی میسر نیست، زیرا معیار و ضابطه ندارد کار که بیسیار فوق العاده است اگر به قضات بگین نمی تواند.

3 ایراد اخلاقی: این ایراد به این تعبیر است که بسیار زشت و زننده است افراد که عواطف و احساسا آن ها جریحه دار شده برای تبدیل تعلمات و درد ها ی خود به داد گاه مراجعه کند.

4 ایرادی که فقهای شورای نگهبان داشته: در مورد تبصره 1 ماده 30 ق مطبوعات  به لحاظ مغایرت موازن شرع بحث خسارت معنوی را نپذیرفتن و و مخالفت کردند.

جواب قائلین به جبران خسارت معنوی:

در پاسخ به ایراد های مطرح شده می شود پاسخ داد که درست است که از لحاظ نظری این مسئله سخت است که با دادن پول یک حیسیت و آبروی از بین رفته را نمی شود تدارک کرد ولی باید گفت که:

 اولا:  اگر ضرر بطور کامل قابل جبران نیست نباید آن را همان طوری رها کرد.

ثانیا: در مواردی با دادن پول خیلی از زیان های مربوط به خسارت معنوی جبران می شود مثل لطمه به شهرت تجاری ثالثا: جبران خسارت معنوی که فقط با دادن پول نیست راه های دیگه ای وجود دارد اساسا جبران خسارت مفهوم زدودن همه اثار آن و باز گرداندن وضعیت سابق نیست. مثل این که کسی تابلوی را از بین می برد پولش را می دهد آیا جبران خسارت کامل شده است؟  نه خیر . همان گونه که در بعضی از امور مادی دادن پول معادل برای مال طلف شده محسوب می شود در .... وکاهش حالات روحی می شود.

پاسخ ایراد دوم: مشکلی محاسبه خسارت معنوی دلیل بر نادیده گرفتن اصلا جبران خسارت معنوی نمی شود قاضی با وجود مشکل بودن محاسبه به کمک از کارشناس تا حدود می تواند وسیله جبران و یا میزان پول را محاسبه کند

پاسخ ایراد سوم: چه کسی گفته است اگر کسی به خاطر جریحه دار شدن عواطف و احساساتش به داد گاه مراجعه کند زشت و مهجل است شاید در موارد در نگاه عرف و یا برخی از مردم ناهنجار تلقی شود اما غالبا این مسئله قابل توجه است.

پاسخ اراد چهارم : نظر شورای نگهبان یک نظر موریدی بود نظر فقه و شریعت اسلامی که کفته نمی شود

بنا بر این در دلیل معتبر برای نپذیرفتن خسارت معنوی وجود ندارد از سوی  دیگر به موجب قاعده لاضرر و بنای عقلا جبران خسارت معنوی لازم دارد حتی در مواردی خسارت معنوی اولویت دارد به همین جهت در اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایرا خسارت معنوی پذیرفته شده هرگاه در اثر تاثیر یا اشتباه قاضی . ... ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد مقصر و ... ضامن است و در هر حال از متهم اعاده حیثیت میشود.

در مواد 1، ،2، 8 .10 ق م مدنی  همچنین در ماده 178 قانون مدنی افغانستان خسارت معنوی پذرفته شده است.

شرایط ضرر قابل مطالبه: 

1. باید قطعی باشد:  اما ضرر که در آینده یقینا به وجود میاد قابل مطالبه است.

2 شخصی بودن ضرر:  هرکسی زیاندیده خودش یا قائم مقامش حق مطالبه دارد

3 مستقیم بودن ضرر: یعنی مستقیما ضرر از فعل زیان بار وارد شده باشد.

4 ضرر باید جبران نشده باشد:  یعنی از طرف بیمه و امثال ان ضرر جبران نشده باشد اگر جبران شده باشد قابل مطالبه دو باره نیست.

5 ضرر باید قابل  پیش بینی باشد: قابل پیش بینی بودن را ما به عنوان شرط قبول نداریم.

فعل زیان بار:  فعل زیان بار باید نا مشروع باشد اما اگر فعل زیان بار مشروع باشد ضررش قابل مطالبه نیست.

رابطه سببیت:  اگر رابطه سببیت قطع شود مانند یک حادثه خارجی غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب  باشد  در صورت رابطه سببیت بهم می خورد.