عقدمضاربه و شرایط و ویژگی های عقد مضاربه و جایز یا لازم بودن مضاربه

«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد از متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشد. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود. سرمایه مضارب باید وجه نقد باشد.»

   در آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا و همچنین دستورالعمل اجرائی مضاربه تعریضی به شرح زیر از مضاربه ارائه شده است:

«مضاربه، قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تأمین سرمایه (نقدی) می گردد و یا قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند.»

ویژگی های مضاربه 09127045177

عقد مضاربه دارای خصوصیات ذیل است:

مضاربه از جمله عقود جایز است و از این رو هر یک از طرفین اختیار فسخ قرارداد را دارند مگر اینکه در قرارداد شرط دیگری تعیین شده باشد. در معاملات بانکی معمول است متن قراردادهای مضاربه را به ترتیبی تنظیم نمایند که عامل با امضای قرارداد شرط ترک فسخ قرار داد را تا زمان تسویه کامل آن از جانب خود بپذیرد.

مضاربه از جمله از جمله تسهیلات کوتاه مدت حداکثر یکساله  است که بانک بر اساس آن میتواند منحصراً جهت گسترش امور بازگانی به عنوان مالک سرمایه نقدی لازم برای انجام یک معامله تجاری را در اختیار متقاضی به عنوان عامل اعم از اینکه شخص حقیقی یا حقوقی باشد، قرار می دهد تا سود حاصله را نسبت از پیش توافق شده با یکدیگر تقسیم نمایند.

در مضاربه، نقش مالک و عامل کاملاً از یکدیگر جداست و دراین رابط تأکید و تصریح بر این است که مالک فقط سرمایه را تأمین نموده و به هیچ عنوان وظایف عامل را بر عهده نگیرد. به عبارت دیگر امکان عاملیت برای بانکها در قرار دادهای مضاربه وجود ندارد. در مقابل عامل نیز تنها وظیفه عاملیت را بر عهده دارد و حتی اگر در جریان عقد مضاربه، خود هزینه هایی را تقبل نماید موجبی برای تأمین نقش مالک نخواهد بود.

سرمایه و به اصطلاح فقهی «رأس المال» مضاربه حتماً باید نقدی و عین باشد و یکجا تأمین شود. بدین ترتیب مضاربه به منفعت یا دین صحیح نمی باشد. به جز هزینه های تعیین شده طبق قرارداد، تأمین هر گونه وجهی از سرمایه مضاربه بابت سایر هزینه ها امکان پذیر نبوده و اینگونه هزینه ها با مصالحه طرفین به عهده عامل می باشد. مسئولیت عامل در حفط سرمایه مضاربه، همان مسئولیتی است که قانوناً بر عهده امین است جز در صورت تفریط و تعدی.

بدین ترتیب عامل ضامن سرمایه و یا مسئول خسارات حاصله از تجارت نخواهد بود. مگر اینکه بطور لزوم در قرارداد شرط شده باشد که عامل از مال خود به مقدار خسارت یا زیان به طور رایگان به مالک تملیک کند.

ضوابط اجرائی:

معاملات مضاربه فقط در مواردی که خرید و فروش کالا مستلزم هیچگونه تغییرات ظاهری و ماهوی نباشد قابل انجام می باشد.

مضاربه برای خرید و فروش کالا درداخل کشور «مضاربه بازرگانی داخلی» و جهت ورود کالا از خارج به منظور فروش در کشور «مضاربه وارداتی» و جهت صدور کالا به خارج از کشور «مضاربه صادراتی» نامیده می شود.

اعطای تسهیلات مضاربه برای خرید و فروش کلی و یا جزئی کالا باید از راستای سیاست های بازرگانی دولت صورت گرفته و در این ارتباط مدنظر باشد که:

اولاً-انجام مضاربه وارداتی با بخش خصوصی مجاز نمی باشد.

ثانیاً- تعاونی های قانونی توزیع و مصرف در استفاده از تسهیلات مضاربه از اولویت برخورداند.

اجزا و عوامل یک معامله مضاربه و ضوابطی که در هر مورد می باید مورد توجه قرار گیرند عبارتند از:

الف- کالا

نوع مشخصات مقدار، قیمت و شرایط خرید و ترتیب تحویل کالای مورد مضاربه می باید معین و معلوم باشد و محرز گرد که کالا از بازار فروش خوبی برخوردار است، به ترتیبی که حداکثر ظرف مدت مضاربه به حیطه فروش درآید. در این قبیل معاملات باید دقت شود که موجبات احتکار کالا فراهم نشود.

اعطای تسهیلات مضاربه برای خرید و فروش کالاهای اساسی و ضروری در اولویت قرار دارد.

بیمه کالای مورد مضاربه الزامی نبوده لکن بانک می تواند عند الزوم بیمه را یکی از شرایط اعطای تسهیلات قرار دهد.

ب- سرمایه

منظور از سرمایه مضاربه و به عبارتی «»رأس المال» وجوهی است که بابت هزینه های معامله تخصیص داده شده است. هزینه های لازم برای داد و ستد کلای موضوع مضاربه باید قبل از عقد قرار داد برآورد و معین شوند. هزینه های قابل قبول در یک قرارداد مضاربه می تواند شامل یک و یا تعدادی از اقلام ذیل باشد:

قیمت خرید کالا.

هزینه های بسته بندی.

هزینه های حمل و نقل.

هزینه های بیمه و حق ثبت سفارش.

هزینه های انبار داری.

هزینه های بانکی.

حقوق و عوارض گمرکی و سود بازرگانی.

هزینه حق توقف و انتظار نوبت کشتی (دموراژ) نیز در مضاربه وارداتی قابل تأمین از محل سرمایه مضاربه می باشد.

پرداخت هر گونه وجهی از سرمایه مضاربه بابت هزینه های بارگیری، تخلیه، پاساوان، اجاره کانتینر، جریمه انبارداری، هزینه های متفرقه ترخیص یا نگهداری کالا، جرائم گمرکی، هزینه های اداری، دستمزد، حقوق و هر نوع هزینه احتمالی دیگر ممکن نبوده و تأمین این دسته از هزینه ها و همچنین هزینه هائی که در سرمایه مضاربه منظور نشده باشند با مصالحه طرفین به عهده عامل خواهد بود و بر همین اساس در قرار داد مضاربه ضمن عقد صلح ، عامل تقبل می نماید که کلیه هزینه های غیر قابل تأمین از محل سرمایه مضاربه و هزینه های احتمالی دیگر را از اموال خود تأدیه و در مقابل دریافت حق الصلح به بانک صلح نمایند.

بعد از تعیین و برآورد هزینه ها سرمایه، مضاربه می باید به طور یکجا تأمین و برای انجام معامله کنارگذاشته شود. بانک می تواند موافقت کند عامل از سرمایه مضاربه به طور مکرر استفاده نماید و در این صورت تعداد دفعات استفاده از سرمایه باید مشخص و در قرارداد ذکر شود. سرمایه مضاربه با در نظر گرفتن شرایط معامله به طور یکجا و یا بسته به مورد نیاز به تدریج قابل برداشت می باشد.

ج- مدت

مدت هر قرار داد مضاربه باید برابر زمانی باشد که عامل از تاریخ عقد قرار داد تا تسویه حساب لازم دارد و در این رابطه باید وضعیت بازار کالای مورد معامله امکانات و توان عامل شرایط تحویل و حمل کالا مدنظر قرار گرفته و مدت قرارداد به ترتیبی تعیین گردد که ظرف آن معامله مورد نظر قابل انجام و قرارداد منعقده قابلیت تسویه داشته باشد. مبنای شروع مدت مضاربه، تاریخ انعقاد قرارداد بوده و در مضاربه های وارداتی بر اساس اعتبارات و با بروات دیداری و یا مدت دار می باید حداکثر تا تاریخ گشایش اعتبار قرار داد مضاربه منعقد گردد و توجه شود که تاریخ برداشت وجه اسناد از حساب بانک توسط کارگزار نمی تواند مبنای مدت مضاربه قرار گیرد.

د- بازدهی

   اعطای تسهیلات مضاربه در صورتی مجاز است که پیش بینی نتیجه معامله سودآور باشد و از این رو در هنگام عقد قرارداد باید میزان یا نرخ سود مجاز یا قیمت فروش تعیین شده توسط مراجع ذیربط معین شود و کسر مجموع هزینه های مورد قبول مضاربه از مبلغ کل فروش مبین بازدهی کافی باشد.

   در عقد مضاربه سهم سود هر یک از طرفین می باید به نحو شارع و به صورت نسبت یا درصدی از کل سود معامله تعیین و توافق گردد. بنابراین به هیچ وجه نمی توان مبلغ معینی از سود یا درصد معینی از سرمابه مضاربه را به عنوان سهم سود طرفین قرار داد.

از آنجا که نرخ سود تسهیلات مضاربه در تعرفه عمومی معاملات به صورت «حداقل» منعکس گردیده است. بنابراین تقسیم منافع بین بانک و مشتری به ترتیبی توافق می شود که حداقل سود مورد انتظار برای بانک حاصل می شود. بانک می تواند با در نظر گرفتن عواملی بعضاُ به این حداقل اکتفا نموده و در مواردی درصد سهم سود خود را افزایش دهد.

برخی از این عوامل مؤثر عبارتند از: ارزش کار و تخصیص مشتری، درجه خطرات احتمالی مستتر در معامله نوع کالا و اثرات اقتصادی شخصیت عامل منافع سپرده گذاران، اهمیت جلب و جذب مشتری.

به هر حال با توجه به جمع موارد مذکوره نسبت سهم سود بانک در مضاربه می باید به ترتیبی تعیین گردد که پیش بینی نرخ بازده معامله کسر از نرخ مندرج در تعرفه عمومی معاملات نباشد.

در مواردی که به هنگام تسویه حساب سهم سود بانک کمتر از میزان سود مورد انتظار حاصل می شود، عامل باید با ارائه ادله مثبته بانک را متقاعد سازد که نقصان سود تحت تأثیر و دخالت عوامل خارج از کنترل وی بوده است. در صورتی که به نحوی از انحاء به بانک ثابت گردد که عامل در زمان انعقاد قرار داد مضاربه تمامی بررسی های لازم را پیرامون وقوع معامله به انجام رسانده و نیز اطلاعاتی که عامل از زمان عقد قرارداد تا زمان تسویه با نهایت کوشش درجهت انجام موضوع مضاربه اقدام نموده است در این صورت عامل از پرداخت هر نوع وجهی مازاد بر خسارت وارد بر اصل سرمابه مبرّاست.

هـ – اجرای عملیات مضاربه

انجام کار لازم برای اجرای عملیات مضاربه تماماً به عهده شخص عامل بوده وی ملزم می باشد اقدامالت خود را به نحوی تنظیم و اعمال نماید که خرید و فروش کالای موضوع مضاربه در طول مدت قرارداد عملی انجام شده و قرارداد حداکثر در سررسید قابل تسویه باشد. عامل از سرمایه مضاربه می تواند منحصراً برای خرید کالای موضوع معامله و پرداخت هزینه های توافق شده استفاده نماید و طبعاً در این راستا باید دارای مجوزات لازمه بوده و ضوبط و مقررات موضوعه را به طور کامل مراعات کند و کلیه امور بانکی مورد نیاز برای اجرای مفاد قرارداد مضاربه را در شعبه ای که تسهیلات مضاربه را اعطاء نموده متمرکز نماید.

در معاملات مضاربه، بانک بر مصرف سرمایه و برگشت آن و همچنین عملیات اجرایی نظارت خواهد داشت و در این رابطه عامل موظف است کلیه اسناد و مدارک مربوط به خرید و فروش و موجودی کالای موضوع مضاربه را به نحو قابل قبولی نگهداری نموده و در صورت مطالبه بانک ارائه نماید.

در معاملات مضاربه، بانک مصرف سرمایه و برگشت آن و همچنین عملیات اجرائی نظارت خواهد داشت و در این رابط عامل موظف است کلیه اسناد و مدارک مربوط به خرید و فروش و موجودی کالای موضوع مضاربه را به نحو قابل قبولی نگهداری نموده و در صورت مطالبه بانک ارائه نماید.

عامل باید کالای موضوع مضاربه را نقداً به فروش رسانده و کلیه وجوه حاصله را در اسرع وقت مستقیماً و بدون هر گونه دخل و تصرف در حساب مضاربه وجوه دریافتی بابت تسهیلات استفاده شده واریز نماید.

عوامل نمی تواند بدون موافقت بانک کالای موضوع قرارداد مضاربه را به طور نسیه به فروش برساند و چنانچه برای فروش کالا ناگزیر به تنظیم قرار داد را قبلاً به تأکید بانک برساند. در این موارد بنا به تقاضای کتبی عامل، بانک می تواند با رعایت نکات ذیل با فروش نسیه کالا و یا عقد قراردادهای خاص فروش موافقت نماید:

اولاً- زمان مجاز در فروش نسیه نباید از مدت قرار داد مضاربه تجاوز نماید.

ثانیاً- مطالبات عامل از بابت فروش نسیه تا زمانی که به حیطه وصول درناید نمی تواند وسیله واریز سرمایه و سهم سود بانک در سررسید قرارداد واقع شود.

ثالثاً- مفاد قرار داد فروش تنظیمی توسط عامل در چارچوب شرایط مضاربه بوده و متضمن منافع و مصالح بانک باشد.

چنانچه سرمایه مضاربه بعد از پرداخت بدون انجام معامله به بانک مسترد گردد و عامل اسناد و مدارک کتبی مسئول و معتبر دال بر عدم انجام معامله موضوع قرارداد به بانک تسلیم نماید و از طریق بررسی این مدارک و با توجه به سوابق مشتری برای بانک مسلم و محرز گردد که عدم انجام معامله بازرگانی تحت تأثیر دخالت عوامل خارج از کنترل مشتری صورت گرفته است علاوه بر این به نحوی از انحاء به بانک ثابت گردد که عامل در زمان انعقاد قرار داد مضاربه تمامی بررسی های لازم را پیرامون وقوع معامله به انجام رسانده است و همچنین مشخص گردد که عامل از زمان انعقاد قرارداد تا زمان استرداد سرمایه در حداقل مدت زمان ممکن برای وی به وقوع پیوسته است در این صورت اخذ هر نوع وجه اضافی تحت هر عنوان مازاد بر سرمایه مسترد شده جایز نمی باشد.

– تغییرات در قرارداد

قراردادهای مضاربه از جمله قرار دادهای لازم الاجرا و تابع آئین نامه اجارئی اسناد رسمی می باشد. در مواردی تغییراتی در مفاد قرارداد ضرورت دارد.

تغییرات محتمل الوقوع پذیرش در قراردادهای مضاربه به شرح زیر می باشند:

تغییرات در سرمایه به صورت کاهش با افزایش سرمایه.

 

تغییرات در مدت قرارداد به صورت کاهش یا افزایش و بدون هیچ گونه تغییر در نسبت تقسیم سود .

در این موارد می باید نسبت به تهیه و تنظیم قرارداد الحاقی و امضای آن اقدام گردد.

ز- فسخ قرارداد

بانک میتواند در صورت عدول عامل از اجزای مفاد قرارداد و یا عدم انجام هر یک از تعهدات مقرر از ناحیه عامل و همچنین در مواردی که استرداد سرمایه بانک بدون انجام هر گونه خرید و فروش کالا به دلیل تخلف عامل باشد، حتی قبل از انقضای مدت قرارداد مضاربه را فسخ نماید.

در صورتی که قرارداد مضاربه قبل از انقضای مدت به هر دلیل توسط بانک فسخ گردد و سود قابل محاسبه نباشد ولی به تشخیص بانک مقداری از کار توسط عامل صورت گرفته باشد بانک می تواند اجرت المثل متعلقه را به حساب عامل منظور نماید.

پرداخت یا عدم پرداخت اجرت المثل با توجه به جهات مختلف از جمله به جهت دو عامل ذیل صورت می پذیرد.

اولاً- ادامه و به انجام رسانیدن مضاربه و سودآور بودن آن برای بانک محرز باشد.

ثانیاً- عامل از انعقاد قرارداد تا زمان فسخ با امانت و صحت در جهت تحقق موضوع مضاربه قسمتی از کار لازم را انجام داده باشد.

هزمان با فسخ قرارداد مضاربه می باید خسارت وارده بر اصل سرمایه (در صورت ورود خسارت) و وجه التزام مذکور از محل موجودیهای عامل نزد بانک برداشت شود.

ح- تسویه حساب

حداکثر در سررسید هر قرارداد منعقده عملیات تسویه حساب و تقسیم سود باید به ترتیب ذیل انجام گیرد:

اولویت تسویه حسابها از محل وجوه حاصل از فروش ابتدا با سرمایه مضاربه و سپس سود طرفین می باشد.

چنانچه کلیه کالاهای موضوع مضاربه، حتی در مقاطع زمانی قبل از سررسید قرارداد به حیطه فروش درآمده و وجوه مربوطه واریز شده باشد، امکان محاسبه سود مضاربه فراهم بوده و در چنین حالتی می باید حساب مضاربه قبل از سررسید تسویه شود.

برای انجام تسویه حساب، ابتدا سرمایه مضاربه از محل وجوه دریافتی برداشت می شود و سپس باقیمانده وجوه ناشی از فروش کالا بهر میزان و مبلغی که باشد به نسبت های توافق شده قبلی مندرج در قرارداد بین بانک و عامل تقسیم می شود و سهم سود عامل به حساب جاری وی واریز می گردد.

انجام هر نوع تغییرات در نسبت های تقسیم سود طرفین در زمان تسویه حساب و تقسیم سود مغایر با نفس عقد مضاربه می باشد.

در قراردادهای مضاربه عامل متعهد می باشد چنانچه به هر دلیل خسارتی بر اصل سرمایه موضوع قرارداد وارد آید، خسارت وارده را به میزانی که بانک تعیین می نماید بدون هرگونه ایراد و اعتراض از اموال خود مجاناً به بانک پرداخت نماید. از این رو در صورتیکه پس از اختتام موضوع قرارداد و همزمان با انجام عملیات تقسیم سود چنانچه حاصل فروش تمامی کالای موضوع مضاربه (وجوه دریافتی) کمتر از سرمایه مضاربه (تسهیلات اعطائی) باشد، این موضوع بیانگر بروز زیان و ورود خسارت به اصل سرمایه مضاربه می باشد. در چنین حالتی باید بلافاصله خسارت وارده را از هر یک از حسابهای موجودی باشد اقدامات لازم برای وصول خسارت مورد بحث به استناد قرارداد مضاربه و یا وثائق موجود به عمل