حق شفعه و شرایط و آثار حق شفعه

حق شفعه

در

حقوق مدنی تملک به چهار سبب  حاصل می گردد

.حسب ماده 140 قانون مدنی این چهار سبب عبارتند از :1-به احیاء اراضی موات و حیازت

اشیاء مباح 2- بوسیله عقود و تعهدات 3-بوسیله اخذ به شفعه  4- به ارث

حق شفعه شرایط و آثارآن

 

مقدمه 09127045177

در حقوق مدنی تملک به چهار سبب  حاصل می گردد:

حسب ماده 140 قانون مدنی این چهار سبب عبارتند از :1-به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباح 2- بوسیله عقود و تعهدات 3-بوسیله اخذ به شفعه  4- به ارث

همچنین در حقوق مدنی اخذ به شفعه تنها موردی می باشد که با زنده بودن مالک ، شخص دیگری می تواند ملک یا مال غیر منقولش را بدون موافقت او مالک گردد .به همین خاطر در قانون مدنی این مورد پس ازعقود و تعهدات که سبب تملیک ارادی می باشد ، آمده است. البته می توان گفت که چنانچه اخذ به شفعه در فصل بیع قید می گردید به لحاظ اینکه در بیع جاری و از محلقات آن می باشد مناسب تر بود.هدف از وضع شفعه جلوگیری از به وجود آمدن ضرر به شریک مال قابل تقسیمی می باشد که شریک دیگر قصد فروش سهمش را دارد لذا قانون به شریک دیگر این اجازه را داده که با پرداخت همان مبلغی که خریدار به عنوان ثمن به فروشنده داده ، به مشتری  حصه شریک خود را تملیک نماید .این حق مختص به حقوق مدنی ایران می باشد و در حقوق و قانون کشور های دیگر چنین چیزی وجود ندارد .اخذ به شفعه دارای شرایطی می باشد که جهت اعمال این حق باید این شرایط وجود داشته باشد همچنین اعمال این حق آثاری در حقوق اجتماع خواهد داشت که در این نوشتار سعی شده به آنان پرداخته شود

چکیده

اراده نقش مهمی در معاملات و عقود منعقده بین متعاملین در حقوق مدنی دارد هیچکس را نمی توان بر خلاف اراده از مالکیت و تملک بر دارایی هایش ممانعت نمود و مال و اموالش را تصاحب نموده در این مورد استثنایی نیز قرار داده شده است برای جلوگیری از ضرر کسی که در مال غیر منقولی با شخص دیگری شریک می باشد و شریکش سهم خود را به شخص ثالثی از طریق بیع صحیح واگذار نموده است می تواند با پرداخت همان مقدار ثمنی که مشتری به بایع پرداخته ، سهم مشتری را تملک نماید و این در حالی است که اراده بایع در این تملک هیچ گونه نقشی ندارد ، این حق را حق اخذ به شفعه و صاحب آن را شفیع می نامند. ماده 808 قانون مدنی به این امر اختصاص داده شده است ماده مزبور می گوید: هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند ، شریک دیگر حق دارد قسمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه بیعه را تملک کند این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند .

شفیع

برای ایجاد اخذ به شفعه شرایطی لازم است که عبارتند از :غیر منقول بودن مال، مشاع بودن مال غیر منقول، قابل تقسیم بودن مال غیر منقول ، دو نفر بودن شرکا ،انتقال تمام حصه خود توسط شریک دیگر ، قدرت شفیع بر تأدیه ثمن حق اخذ به شفعه فوری است اما استثنائاتی برای آن قرار داده شده است از جهل شریک دیگر به شفعه و کسانی که محجور هستند تا زمانی که دارای اهلیت استیفا می گردند این فوریت رفع می گردد . حق اخذ به شفعه دارای آثار و ویژگیهایی می باشد که عبارتند از : بیع صحیح بودن حق شفعه ،ایقاع بودن حق شفعه ، تعلق نماتات متصله به شفیع ، قابل تبعیض نبودن حق شفعه ، حق عینی بودن حق شفعه ، منتقل به غیر نشدن حق شفعه در معامله ، منتقل شدن حق شفعه به ورثه ، قابل اسقاط بودن حق شفعه ، قابل اقاله نبودن معامله توسط شفیع با بایع. در این نوشتار سعی شده به صورت مختصر در این موارد مطالبی ارائه گردد.

 

تعریف حق شفعه :

در قانون مدنی حق شفعه تعریف نشده است .فقط شرایط آن در ماده 808 آورده شده است .

«معنای لغوی شفعه بر وزن فعله (به ضم فاء) جفت قرار داد چیزی را با چیز دیگر گویند

»[1] از

نظر فقهی نیز معنای شفعه را حق شریک در ملک شریک دیگر گویند . «شفعه اسم می باشد و

به معنای حق تقدم همسایه نسبت به ملک مجاور می باشد»[2]

از

لحاظ حقوقی شفعه با معنی لغوی نزدیکی دارد . در اصطلاح حقوقی شفعه تملک حصه فروخته

شده شریک به وسیله شریک  دیگر می باشد و به

خاطر جلوگیری از ضرر شریک در مال غیر منقول قابل تقسیم قرار داده شده است.  تا زمانی که یکی از دو شریک سهم  خود را از طریق بیع به دیگری واگذار نماید شریک

دیگر بتواند با پرداخت همان بها‌ به مشتری حصه شریک خود را تملک نماید و از ضرر

خود جلوگیری نماید . در ماده 808 

قانون  مدنی آمده است :

"هرگاه

مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به

قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی  را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیع را

تملک کند این حق را حق شفعه و صاحب آن را 

شفیع می گویند."[3]

از

آنجا که در اخذ به شفعه اراده شریک دیگر نقشی ندارد و توافقی بر خارج شدن مال از

مالکیتش ندارد لذا یک ایقاع می باشد و استثنا می باشد.

"اخذ

به شفعه از احکام استثنایی است زیرا طبق اصل حقوقی  نمی توان ملکی را از ملکیت کسی بدون موافقتش

خارج نمود."‌[4]

 

شفیع

برای

دارا شدن حق شفعه اهلیت شفیع شرط نمی باشد به دلیل ینکه حق مزبور در اثر بیع سهم

مشاع ،‌ از طرف شریک برای رفع ضرر ناشی از شرکت وضع می گردد. لذا محجورین و کسانی

که دارای اهلیت نمی باشند نیز می توانند از این حق بهره مند گردند اما برای اعمال

حق خود باید دارای اهلیت استیفا باشند . بنابراین باید ولی یا قیم  برای کسانی که محجور  به جهتی از هات قانونی (صغر ،‌جنون و سفه می

باشند با رعایت غبطه نان ین حق را اعمال نمایند و چنانچه سفیه یا صغیر ممیز نیست

به اعمال این حق اقدام کنند نفوذ ن محتاج 

به اجازه ولی یا قیم است.

"حق

شفعه برای کسی که حضور ندارد و غایب است ،‌ثابت می باشد و هر گاه از سفر بیاید می

تواند حق خود را اعمال نماید. همچنین حق شفعه برای کودک ،‌د یوانه و سفیه ثابت است

و ولی و سرپرست آنها در صورت مصلحت داشتن این حق 

را اعمال می کند و در صورتی که ولی این حق را اعمال نکند این حق همچنان

برای آنان ثابت می باشد و پس از رفع نقصان و حصول کمال می توانند این حق را اعمال

کنند".[5]

با

وجود این که یکی از شرایط حق شفعه که بعداً‌ توضیح  داده خواهد شد فوری بودن آن است اما در خصوص

محجورین همچون صغیر و سفیه ین فوریت نادیده گرفته می شود  تا هنگامی که خود دارای اهلیت استیفا شوند و

نسبت به اعمال حق خود اقدام نمایند لذا غبطه آنان در این خصوص در نظر گرفته شده تا

حق آنان از بین نرود.

"

فقهای امامیه برآنند که هر گاه ولی یا قیم از اخذ به شفعه چنانچه به غبطه مولی

علیه باشد، امتناع کند ، مولی علیه پس از بلوغ 

می تواند خود اخذ به شفعه نماید ،‌ زیرا به وسیله بیع حق شفعه برای محجور

پیدایش یافته و تاخیر در اخذ به شفعه در اثر جنون و صغر است که عذر قانونی شناخته

می شود و تقصیر ولی یا قیم موجب سقوط حق محجور نمی گردد."‌[6]

عده ای

از فقهای امامیه نیز با توجه به فوریت حق شفعه این تاخیر را جایز نمی دانند و

معتقد به سقوط این حق می باشند، لیکن ولی یا قیم را که موجب این ضرر به محجور شده

اند مسئول جبران ضرر و زیان وارده می دانند.

"بعضی

بر ین امر اشکال کرده اند و تاخیر در اخذ به شفعه را از نظر توجه  ضرر به مشتری موجب سقوط حق مزبور می دانند و بر

آنند که با فوری بودن اخذ به شفعه ،‌چنانچه 

اخذ به آن نشود حق مزبور ساقط می گردد . و هر گاه در اثر سقوط حق شفعه

خسارت به مولی علیه متوجه شود ولی یا قیم که سبب آن می باشند در مقابل آنان مسئول

جبران خواهند بود."‌[7]

این

اشکال از نظر تحلیلی قوی به نظر می رسد و ساقط شدن حق شفعه و مسئولیت ولی یا قیم

مطابق اصولی می باشد که در قانون مدنی رعایت شده است . از نظر حقوق امامیه با وجود

دعوی اجماع و نبودن مخالف ،  اعتقاد به

سقوط حق شفعه ،‌ دور از احتیاط است.

شرایط

اخذ به شفعه

برای

ایجاد حق شفعه شرایطی وجود دارد که باید این شرایط در خصوص ملکی که مورد حق شفعه

واقع می گردد جمع باشد تا این حق برای شخص موجودیت یابد و لازمه  ایجاد و اعمال حق شفعه این شرایط می باشد که به

توضیح آنها می پردازیم.

"اگر

یکی از دو شریک حصه خود را به شریک خود نفروشد بلکه به بیگانه بفروشد شریکش در

صورت وجود همه شرایطی که گفته خواهد شد  حق

دارد آن حصه را تملک کند بدون ایجابی از ناحیه آن بیگانه و از ناحیه شریک بگوید من

آن را به ملک  خود درآوردم  ،‌ و آن گاه آن را از دست مشتری دراورده بهائی

را که او به فروشنده داده به وی بپردازد."‌[8]

در

قانون مدنی از ماده 808  تا ماده 824  به حق اخذ به شفعه اختصاص یافته است در این

مواد شرایطی که برای این حق در نظر گرفته شده، ذکر گردیده است.

غیر

منقول بودن مال

در

ماده 808 قانون مدنی حق اخذ به شفعه در صورتی برای شریک  ثابت 

ذکر گردیده که مال غیر منقول باشد منظور از مال غیر منقول یک منقول ذاتی از

قییل زمین می باشد ، اما چنانچه غیر منقولی ذاتی نیست و به وسیله عمل انسان غیر

منقول گردیده است مثل ساختمان ، پرده نقاشی ، آسیا و ... چنانچه به تبع عرصه

فروخته شود ،‌به تبع عرصه می تواند مورد حق شفعه قرار گیرد و چنانچه مستقلا  فروش رود شریک حق شفعه نخواهد داشت.

"ماده

809 قانون مدنی :   هرگاه بنا و درخت بدون

زمین فروخته شود حق شفعه نخواهد بود."‌[9]

البته

تعدادی از فقهای امامیه حق شفعه را در مورد مال منقول نیز جاری دانسته اند و حق

شفعه را برای اموال غیر منقول به تبع عمل انسان نیز جایز شمرده اند و مستند آنان

روایت می باشد ، لیکن با توجه به اینکه اجماع در مورد اخذ به شفعه برای اموال غیر

منقول ذاتی وجود دارد لذا یکی از شرایط حق اخذ به شفعه غیر منقول بودن مال می

باشد.

"مساله

2- اشکالی  نیست در اینکه شفعه  در هر غیر منقول اگر قابل قسمت باشد نظیر اراضی

و بستان ها و خانه و امثال آن ثابت است و اما آیا این حق در منقول چون جامه و اثاث

و کشتی و حیوان  و نیز در غیر منقولی  که قابل قسمت نیست نظیر میوه ها  و راههای تنگ 

و چاه و غالب آسیاها و حمامها و همچنین درختان  و خرما و میوه بر بالای آنها  جریان دارد یا نه ، محل اشکال است ،‌ بنابراین

احتیاط آن است که شریک جز با رضایت مشتری اخذ به شفعه نکند و احتیاط برای مشتری آن

است که اگر شریک اخذ به شفعه کرد او ر اجابت کند."[10]

هرگاه

کسی سهم مشاع خود را از درخت و بنا به تبع زمین محل آنها بفروشد  شریک 

می تواند آن را اخذ به شفعه نماید ،ولی چنانچه سهم مشاع از درخت و بنا  بدون زمین محل آن به فروش  رود ، 

اگر چه قطعه زمینی از محل دیگر  هم

پیوست آن‌شود ،‌شریک حق شفعه پیدا نخواهد نمود.

 

مشاع

بودن مال غیر منقول

در

ماده 808 قانون مدنی تصریح به مشاع بودن مال غیر منقول گردیده است این امر مورد

اجماع علمای امامیه نیز می باشد .  اگر

مالی بین دو نفر مشترک باشد و تقسیم گردد. 

بعد از تقسیم دیگر حق شفعه ای نخواهد بود چرا که دیگر شرکتی باقی نیست تا

به منظور جلوگیری از ضرر ، حق شفعه وجود داشته باشد . حال اگر بعد از تقسیم مال و

از بین  رفتن شرکت شریک دیگرحصه خود را به

شخص ثالثی بفروشد در این صورت نیز حق شفعه وجود نخواهد  داشت ، به دلیل اینکه یکی از شرایط اخذ به شفعه

مشاع بودن و وجود شراکت بین دو نفر است که بعد از تقسیم دیگر شراکتی وجود ندارد.

"شفعه

فقط در صورتی است که تنها یک شریک وجود داشته باشد . بنابراین شفعه منحصر به

مواردی است که شرکت میان دو نفر است." [11]

 در خصوص مشاع بودن مال غیر منقول و وجود حق شفعه

بعد از تقسیم یا از بین رفتن شرکت استثنایی وجود دارد .  طبق ماده 810 قانون مدنی که تصریح می نماید اگر

ملک دونفر در ممر یا مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری

بفروشد دیگری حق شفعه دارد اگر چه در خود ملک مشاعا شریک نباشد ولی اگر ملک را

بدون ممر یا مجری بفروشد ، دیگری حق شفعه ندارد. 

"قانون مدنی در ماده مذکور به طور استثنا حق شفعه را در بیع ملک مفروز

به اعتبار مشاع بودن ممر یا مجری قرار داده است. 

از این استثنا نمی توان تجاوز نمود 

و در موردی که دو مالک ملک مفروز که در حوض یا آب انبار با یکدیگر شریک

باشند و یکی از آن دو سهم خود را بفروشد حق شفعه 

را جاری ساخت ، زیرا نمی توان از روح مسئله حقوقی که بر خلاف قاعده کلی است

استفاده نمود. و در اشباه و نظایر حکم آن را جاری ساخت" . [12]

 

 

قابل

تقسیم بودن مال غیر منقول

بر

اساس ماده 808 قانون مدنی ، مال غیر منقول مشاع بین دو نفر ، باید قابل تقسیم باشد

تا در اثر فروش یکی از دو شریک ، دیگری با استفاده از حق شفعه حصه شریک دیگر را

تصاحب نماید و مانع از ضرر به خود شود.

"مشهور

فقهای امامیه قابل تقسیم بودن ملک مشاع را شرط پیداش حق شفعه می دانند. دلیل اینان

آن است که حق شفعه بر خلاف قاعده سلطنت مالکانه است و فقط در مورد یقین و آن هم در

مال غیر منقول  قابل تقسیم اجرا می شود و

در موردی که در وجود حق شفعه تردید شود ، اصل عدم جاری می گردد و اخبار مربوطه

گواه بر این امر می  باشد بنابر نظریه

مزبور ، حق شفعه در مورد فروش سهم مشاع حمام و دکان غیر قابل تقسیم و آسیای کوچک و

نهر و راه باریک به وجود نمی آید." [13]

از

لحاظ فقهی نیز شفعه تنها به اموری تعلق می گیرد که تقسیم آن ممکن باشد و بنابر قول

دیگری این شرط در متعلق شفعه معتبر نمی باشد و در صورتیکه ملک مورد اشتراک تقسیم و

حصه هر یک از شرکاء جدا شده باشد فقط در صورتی شفعه ثابت می باشد که معبر و مجرای

آب مشترک باشد. 

"اشکالی

نیست  در اینکه شفعه در هر غیر منقول اگر

قابل قسمت باشد نظیر اراضی و بستان ها و خانه و امثال آن ثابت است اما در خصوص مال

غیر منقولی که قابل قسمت نیست محل اشکال است." [14]

حق

شفعه در ملک قابل تقسیم برای آن به وجود می آید تا بدین وسیله از ضرری که

مالک  سهم مشاع در اثر تقسیم متحمل می گردد

، جلوگیری شود ، ولی در ملک غیر قابل تقسیم این ضرر متصور نیست.

 

 

دو نفر

بودن شرکا

اخذ به

شفعه به مال غیر منقولی  تعلق می گیرد که

بین دو نفر شراکت وجود داشته باشد و به صراحت در ماده 808  قانونی مدنی در این مورد تصریح  گردیده است 

پس چنانچه تعداد شرکاء  بشیتر باشد

دیگر حق شفعه وجود نخواهد داشت.

"حق

شفعه تنها در بیع مشاعی ثابت است که مال بین دو نفر مشترک باشد ، پس اگر مشترک بین

سه نفر یا بیشتر باشد حق شفعه نیست و علی الظاهر هر چه اینکه فروشنده یک نفر باشد

و شریک دو نفر و یا فروشنده دو نفر باشد و شریک یک نفر." [15]

در

صورتی که مال غیر منقول بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک سهم خود را به چند

نفر طی یک عقد بفروشد شریک  دیگر می تواند

نسبت به تمامی  آن سهم اخذ به شفعه نماید

زیرا در زمان عقد شرکاء  دونفر می باشند و

با فروش یکی از شرکاء  سهم خود را حق شفعه

برای شریک دیگر حاصل می گردد و تعدد خریداران تأثیری در حق شفعه ندارد.

 

 

انتقال

سهم مشترک بوسیله بیع باشد.

وفق

ماده 808 قانون مدنی اخذ به شفعه در صورتی ایجاد می گردد که یکی از دو شریک سهم

خود را به وسیله عقد بیع واگذار نماید و صراحت به انتقال از طریق بیع دارد. و

چنانچه مال غیر منقول توسط یکی از شرکاء به وسیله ای غیر از بیع به فرد دیگری

واگذار گردد و برای شریک دیگر حق شفعه وجود نخواهد آمد.

"بنابراین

چنانچه شریک سهم خود را به سببی از اسباب دیگر مانند معاوضه ، صلح ، هبه و یا آنکه

آن را صداق در نکاح  زوجه خود قرار دهد حق

شفعه برای شریک دیگر موجود نمی شود . قول مزبور مشهور بین فقهای امامیه می باشد و

اینان مکرر دعوی اجماع در تألیفات خود بر آن نموده اند."[16]

انتقال

مال غیر منقول به طرق و سببی غیر از بیع به دیگری مانع از ایجاد حق اخذ به شفعه می

گردد . پس یکی از شرایط ایجاد این حق برای شریک ، انتقال مال غیر منقول مشترک  به وسیله 

بیع آن هم به طور صحیح می باشد و اگر بیع به طور صحیح واقع نشود حق شفعه

نیز بوجود نمی آید.

"مسأله

5 .  در ثابت شدن حق شفعه شرط آن است که

سهم انتقالی به وسیله بیع منتقل شده باشد ، پس اگر شریک سهم خود را صداق یا فدیه

خلع قرار دهد و یا به کسی ببخشد شریک دیگر حق شفعه ندارد." [17]

هدف از

ایجاد حق شفعه جلوگیری از ورود ضرر به شریک در مال غیر منقول می باشد حال اگر مال

مشاع به سببی غیر از بیع به غیر واگذار گردد آیا به شریک صاحب حق شفعه که دیگر حق

شفعه ای نخواهد داشت ضرر وارد می شود یا خیر بحثی دیگر است که مشخص نیست چگونه

توجیه می گردد.

 

شریک

تمام حصه خود را انتقال دهد.

از

اطلاق ماده 808 قانون مدنی چنین استنباط می گردد 

که حق اخذ به شفعه برای شریک در صورتی ایجاد می شود که شریک دیگر تمامی حصه

خود را به شخص ثالث انتقال دهد و الا هر وقت بعضی از سهم خود راواگذار نماید حق

اخذ به شفعه برای شریک دیگر موجود نمی شود زیرا با اخذ به شفعه زیان ناشی از

درخواست افراز باقی خواهد ماند و حکم اخذ به شفعه بر خلاف قاعده است و در مورد

تردید در وجود آن ، اصل عدم آن می باشد . بعضی از فقهای امامیه حق شفعه را در مورد

انتقال شریک بعض از حصه خود را نیز موجود می دانند.

"در

صورتی که شریک قسمتی از سهم خود را به کسی بفروشد و سپس قسمت دیگر را به قصد  بیع  به

همان کس واگذار نماید ، شریک دیگر می تواند نسبت به هر دو قسمت اخذ به شفعه نماید

، زیرا با فروش قسمت اول حق اخذ به شفعه برای شریک به وجود می آید  و عدم اعمال آن تا فروش قسمت دیگر موجب سقوط حق

شفعه نمی گردد.   بنابراین شریک می تواند

نسبت به هر دو قسمت و یا یکی از آن دو اخذ به شفعه کند." [18]

همچنین

در صورتیکه شریک دیگر قسمتی از سهم خود را به یک نفر و قسمت دیگر را به شخص دیگری

از طریق  بیع واگذار نماید برای شریک دیگر

نسبت به هر کدام از قسمت  واگذار شده حق

شفعه باقی خواهد بود.   و بیع  قسمت دیگر ، حق شفعه نسبت به سهم یا قسمت دیگر

را از بین نخواهد برد.

قدرت

شفیع بر تأدیه ثمن

در

قانون حق اخذ به شفعه برای رفع ضرر ناشی از شرکت قرار داده شده است. بنابراین به

ناچار باید اعمال حق مذکور به نحوی باشد که موجب ضرر مشتری نگردد و آن در صورتی

است که شفیع  قدرت بر تأدیه ثمن را داشته

باشد ، زیرا دادن حق شفعه به شریک  معسر که

قدرت  بر تادیه ثمن را ندارد موجب اضرار

مشتری می گردد و برای رفع ضرر ناشی از شرکت ، ضرر بیشتری به وجود می آید ،  عدم 

قدرت شفیع بر تادیه ثمن به وسیله هر گونه دلیل قابل اثبات خواهد بود و نمی

توان از ظاهر وضعیت شفیع بر عدم قدرت او به تادیه ثمن پی برد ، زیرا چه بسا اشخاصی

معسر که دارای اعتبار کافی می باشند و می توانند از دیگران استقراض نمایند.

"مسأله

8.  در ثبوت شفعه معتبر  است اینکه شفیع قادر بر پرداخت بها  باشد پس کسی که عاجز از آن است شفعه ندارد هر

چند که ضامن بیاورد و یا رهن بسپارد مگر آن که مشتری حاضر شود که صبر کند ، بلکه

در شفعه معتبر است اینکه هنگام اعمال این حق 

ثمن را حاضر کرده باشد.  و اگر عذر

بیاورد که پولم در جائی دیگر است و بخواهد برود آن را بیاورد اگر در همان شهر است

مشتری بیش از سه روز انتظارش رانمی کشدواگردرشهری دیگراست آن قدرمنتظرمی

ماندتاشفیع عادتابتواندثمن راازآن شهربیاورد.وبعدازانتظاراین مدت سه روزدیگر منتظر

می ماند. البته این در موردی است که آن شهر بسیار دور  باشد 

که مشتری به خاطر انتظار زیاد متضرر شود اگر شفیع  در این مدت ثمن را حاضر  نکند 

حق شفعه ندارد."[19]

در

قانون مدنی ماده ای  که صراحت  در شرط قدرت تادیه ثمن در حق اخذ به شفعه داشته

باشد وجود ندارد ولی با توجه به ذیل ماده 808 

که می گوید " شریک دیگر حق دارد قیمتی را که  مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک

کند."  و همچنین فوری بودن  این امر که در ماده 821  قانون مدنی به آن تصریح شده است محقق می گردد

که هرگاه شریک  نتواند ثمن را بپردازد و یا

اهمال و مماطله در تادیه آن نماید حق اخذ به شفعه او ساقط می گردد

فوریت

اخذ به شفعه

بر

اساس قانون مدنی  اخذ به شفعه فوری می

باشد  و شریکی که از فروش سهم شریک دیگر

مطلع می گردد  می بایستی به فوریت نسبت به

اعمال حق خود اقدام نماید.

"ماده

821  قانون مدنی بیان می دارد :  حق شفعه فوری است." [20]

پس از

آنکه شریک اطلاع بر فروش سهم شریک خود پیدا نمود می تواند در مدتی که عرفاً  برای اخذ به شفعه لازم است حق خود را اعمال

نماید و مبیع  را تملک نماید زیرا حق اخذ

به شفعه برای جلوگیری از ضرری است که از بقاء 

بر شرکت ناشی می شود و آن امر با دادن مهلتی که شریک دیگر قادر باشد حق

مزبور را اعمال و اخذ به شفعه نماید ، تأمین می شود و ضرر مرتفع می گردد. علاوه بر

آنکه اجازه تأخیر در اخذ به شفعه به شریک ، موجب ضرر به مشتری خواهد بود بدون آنکه

موجبی برای تحمیل چنین ضرری  بر مشتری باشد

، زیرا  معاملات  مشتری بر مبیع در معرض انحلال می باشد .  و چنانچه مشتری از تصرف  در مبیع خودداری کند  و انتظار اعمال و یا اسقاط حق شفعه را از ناحیه

شفیع بکشد ، آثار ملکیت که توانایی هر گونه تصرفی باشد بدون رضایت مالک برای مدتی

از بین می رود.

"تشخیص

مدتی که برای فوریت اخذ به شفعه لازم می باشد 

به نظر عرف است ، چنانکه در خیارات در مجلد اول گذشت . بنابراین

چنانچه  شفیع  دور از محل وقوع معامله باشد و برای اخذ به

شفعه باید به محل وقوع معامله بیاید ، 

لازم نیست  که با سریع ترین وسیله

خود را به محل مزبور برساند ، بلکه با وسیله ای که معمولاً  مسافرت می نمایند کافی می باشد ، مثلاً  چنانچه در این راه عموماً  با اتومبیل مسافرت می کنند  شفیع 

ملزم نیست به وسیله هواپیما به محل وقوع معامله بیاید ، بلکه کافی است که

با اتومبیل مسافرت نماید." [21]

فوریت

اخذ به شفعه در بین فقهای امامیه  مشهور می

باشد  هر چند عده ای از فقها  معتقد به تأخیر  در اخذ به شفعه   می باشند و مستند آنان علاوه بر اصل عدم فوریت

، استحصاب بقاء حق شفعه برای شفیع می باشد.

البته

در تأخیر انداختن حق اخذ   به شفعه عذرهای قانونی  وجود دارد که در صورت وجود آنان تأخیر در اعمال

حق شفعه این حق را ساقط نمی نماید و اعمال حق با تاخیر را توجیه می نماید.

"مسأله

17.  هر زمان که شفیع از فروش سهم شریکش

مطلع شد به فوریت باید حق خود را مطالبه کند و اگر بدون عذر عقلی و داعی عقلائی یا

شرعی یا عادی سهل انگاری کرد و تأخیر انداخت 

حق شفعه او باطل می شود . بر خلاف اینکه تأخیر انداختنش بخاطر عذری بوده که

یکی از اعذار  بی اطلاعی او از معامله شریک

است و یا اگر خبر یافته ، خبر دهنده اش مورد وثوق نبوده ، و همچنین جهل  او است به اینکه حق شفعه دارد ویا جهلش به

اینکه تأخیر و مسامحه در اعمال  حق

جایز  نیست ، بلکه این نیز از اعذاراست که

خیال می کرده بهای معامله بسیار زیاد است بعد از مدتی بفهمد که چنین نبوده و یا

خیال می کرده معامله شریک با پولی چون طلا بوده که تهیه کردن آن برای او دشوار است

و بعداً  معلوم شود که این طور نبوده  و از این 

قبیل است اعذار دیگر."[22]

جهل

شفیع به حق شفعه

کسی که

به حکم شفعه جاهل می باشد هر وقت که از آن آگاهی یافت می تواند اخذ به شفعه نماید

زیرا تاسیس حق شفعه  برای جلوگیری  از ضرر ناشی از باقی بودن در شرکت می باشد  چنانچه در صورت جهل به حکم ، حق شفعه  ساقط گردد ، شفیع متحمل  ضرری می شود که این حق برای دفع نمودن آن وضع

گردیده است. بنابراین جهل در مورد حکم باعث معذوریت شفیع می گردد و تحقیق  و تتبع از وجود حق اخذ به شفعه مانند ترک مشتری

از جستجوی غبن و عیب در معامله می باشد .

"چنانچه

در مورد شفعه گفته شود که شفیع باید به وجود حق شفعه آگاه  باشد و حکم آن را بداند ناچار  باید گفت که مشتری ملزم است پس از تحقق معامله

از وجود غبن و عیب تحقیقات لازم بنماید و الا خیارش ساقط می گردد ، کسی از فقهای

امامیه این را بیان نکرده است."[23]

جهل

شفیع به فوریت اخذ شفعه

جهل

شفیع به فوریت را بعضی از فقها عذر دانسته اند و به دلیل جهل ، شفیع  را معذور در تأخیر  دانسته اند. کسی که جاهل به فوریت اخذ شفعه است

پس از آنکه علم به فوری بودن آن پیدا نمود ، می تواند فوراً اخذ به شفعه نماید .

زیرا جهل به فوریت مانند جهل به اصل حق شفعه می باشد اگر گفته شود که در مورد

مزبور شفیع معذور نمی باشد باید گفت که در این صورت ضرری که برای ممانعت از آن

،  حق شفعه  تاسیس شده از بین نمی رود و حال آنکه هدف قانون

همواره جلوگیری از ضرر و زیان  است.

"عده

ای دیگر از فقها بر آنند که چنانچه شفیع 

دراثر جهل به فوریت ، اخذ به شفعه را تاخیر اندازد ، حق شفعه او ساقط می

گردد . زیرا شفیع پس از علم به حق شفعه مدتی را در اختیار داشته تا بتواند از آن

استفاده کند و اخذ به شفعه نماید تا رفع ضرر از او بشود و با اختیار خود آن را

تأخیر انداخته است. از نظر فن حقوقی در صورتی که شک به بقاء حق اخذ به شفعه پس از

زمان اول  بشود ،  آن حق 

استصحاب می شود." [24]

دعوی

جهل به شفعه و یا جهل به فوریت حق شفعه ازطرف شفیع بدون ارائه دلیل پذیرفته می

گردد. در صورتی که مشتری مدعی خلاف  آن می

باشد می تواند علم شفیع  را ثابت کند.

چنانکه ثابت نماید که شفیع از مطلعین علم حقوق می باشد و یا گواهانی  اقامه کند که شریک اقرار به حق شفعه یا به

فوریت آن نموده است  جهل به شفعه و یا

فوریت  آن پذیرفته نمی شود.

 

طریق  اخذ به شفعه

بعد از

آنکه شفیع اطلاع بر فروش سهم مشاع و مقدار ثمنی که در مقابل آن به فروش رفته پیدا

نمود و دانستن آنچه برای اخذ به شفعه لازم است حاصل نمود ، می تواند فوراً  اخذ به شفعه نماید  یعنی اراده خود را بر تملک مبیع در مقابل ثمن

اعلام دارد.

در

صورتی که شفیع   جنس یا وصف یا مقدار ثمن

را نداند نمی تواند اخذ به شفعه کند ، لذا هر گاه 

شفیع به مشتری بگوید:  به هر مقدار

که حصه مشاعه را خریداری نموده ای آن را اخذ به شفعه نمودم ، اخذ به شفعه  باطل خواهد بود ، زیرا معامله  غرری می باشد. در این صورت حق شفعه  شفیع 

ساقط نمی شود و پس از علم اوبه ثمن می تواند اخذ به شفعه نماید.

"مسأله

13 – اعمال حق شفعه یا با سخن انجام می شود 

مثل اینکه بگوید : من اخذ به شفعه کردم و یا بگوید سهم  فلانی را من برداشتم و امثال این عباراتی که

بفهماند آن حصه را به علت داشتن حق شفعه به ملک خود درآورده ،  و یا با عمل 

انجام می شود به اینکه بهائی را که مشتری به فروشنده  داده وی به او بدهد و سهم خریداری  او را برای خود بردارد یعنی مشتری از آن رفع ید

کرده ، در اختیار شفیع قرارش می دهد و معتبر آن است که هنگام اخذ به شفعه چه با

زبان و چه با عمل بها  را به مشتری بپردازد

مگر آن که خود او راضی به تأخیر باشد."[25]

اخذبه

شفعه در دو مرحله  انجام می شود مرحله اول

از طریق لفظ و به قصد انشاء  و اعلام اخذ

به شفعه می باشد که از سوی شفیع انجام می گیرد و سپس فعل تملک می باشد که به وسیل

عمل شفیع در تملک مبیع انجام می شود.

"تملک

مبیع   مشاع که عمل دماغی است و به وسیله

قصد انشاء به شرط مقرون  بودن به چیزی که

دلالت بر آن نماید محقق می شود. بنابراین تملک مبیع مشاع ممکن است به وسیله لفظ

اعلام گردد  چنانکه شفیع بگوید : اخذ به شفعه

نمودم و یا مبیع  را تملک کردم و ممکن است

به وسیله فعل اعلام شود ، مانند آنکه ثمن المثل را به مشتری بدهد   و مبیع را تصرف نماید".[26]

مرحله

دوم پرداخت ثمن  از سوی شفیع به مشتری می

باشد که تا ثمن به مشتری پرداخت  نشود  شفیع نمی تواند مبیع را تصرف نماید با توجه به

اینکه به مشتری نباید ضرری وارد شود لذا باید ثمن به مشتری پرداخت شود. البته در

چگونگی پرداخت ثمن و نحوه پرداخت به مشتری مباحثی وجود دارد همچون اینکه ثمن هنگام

عقد باید پرداخت شود ، یا ثمن زمان اعمال حق شفعه یا ثمن به صورت مثلی ،  قیمی 

پرداخت گردد که در این زمینه عقاید و نظراتی وجود دارد.

در

تادیه ثمن به مشتری که عمل مادی است . پس از اعلام اخذ به شفعه از طرف شفیع  به مشتری انجام می شود و یا با موافقت مشتری

تأدیه ثمن را به تاخیر می اندازد.بدون تسلیم ثمن به مشتری یا جلب موافقت او به

تأخیر تأدیه ، اخذ به شفعه صحیح نمی باشد بنابراین تأدیه ثمن کاشف از صحت تملک

خواهد بود." [27]

در

ماده 808قانون مدنی به صراحت  قید گردیده

که شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک

کند علیهذا اعمال حق شفعه و تملیک مبیع توسط شفیع منوط به پرداخت ثمن به مشتری می

باشد. چنانچه مشتری به شفیع مهلتی جهت پرداخت قرار دهد شفیع می تواند اعمال حق

شفعه  نماید اما به هر حال ثمن مشتری بر

ذمه او خواهد بود تا زمانی که مشتری درمهلت داده شده از عهده آن برآید  از آنجا که نباید به مشتری ضرری وارد آید ، خود

مهلتی  داده و راضی به قرار دادن اجلی برای

شفیع گردیده است.

آثار

اجرای حق شفعه

 

حق

شفعه از آثار بیع صحیح می باشد.

بر

اساس ماده 808  قانون مدنی حق اخذ به

شفعه  به سبب بیع سهم شریک ایجاد می گردد و

بعد از محقق شدن مالکیت مشتری بر مبیع شفیع می تواند پس از پرداخت ثمنی که مشتری

پرداخت نموده است آن را تملک نماید چنانچه بیع باطل و یا فاسد باشد مشتری مالکیتی

بر روی مبیع بدست نمی آورد. تا حق شفعه ای ایجاد گردد.

"مسأله

5.  در ثابت شدن حق شفعه شرط آن است که سهم

انتقالی به وسیله بیع منتقل شده باشد پس اگر شریک 

سهم خود را صداق یا فدیه خلع قرار دهد و یا به کسی ببخشد شریک دیگر حق شفعه  ندارد."[28]

وفق

ماده 365  قانون مدنی بیع فاسد اثری در

تملک ندارد  و همین دلیلی است بر

اینکه  بابیع فاسد  تملکی برای مشتری ایجاد نمی گردد لذا موردی

برای ایجاد حق شفعه نیز وجود ندارد.

 

"ماده

813 قانون مدنی بیان می دارد : در بیع فاسد حق 

شفعه نیست."[29]

بنابراین

یکی از آثار اجرای حق شفعه این است که بیع به طور 

صحیح واقع شده باشد  تا مالکیت

مشتری بر مبیع مستقر گردد و حق شفعه ایجاد و 

شریک دیگر بتواند با اعمال حق شفعه سهم دیگر  را پس از دادن ثمن مشتری  تملک نماید.

 

اخذ به

شفعه ایقاع  است.

در

حقوق مدنی حق شفعه استثنایی است که به منظور جلوگیر ی از ضرر شریک در مال غیر

منقول مشاعی  وضع گردیده است و خارج شدن

مال غیر منقول از تملک صاحب آن همواره بر اساس اراده و خواست او انجام می گیرد اما

در اخذ به شفعه نیازی  به اراده فروشنده

مال غیرمنقول مشاع برای انتقال مالکیت از مشتری به شریک دیگر نیست پس از اینکه بر

اساس بیع صحیح سهم شریک دیگر به مالکیت مشتری درآمد صاحب سهم دیگر می تواند با

اراده خود اعمال حق شفعه نماید و به حصه در مالکیت مشتری را پس از پرداخت ثمنی که

مشتری داده تملک نماید.

"اخذ

به شفعه به وسیله اراده شفیع به تملک مبیع به عمل می آید ، یعنی شفیع اراده می

نماید  که بیع را در مقابل ثمن المثل به

ملکیت خود  درآورد و به پیدایش اراده شفیع

ملکیت برای او محقق می گرد. به نظر می رسد که اخذ به شفعه احتیاج به کاشف از لفظ و

فعل نداشته باشد بلکه اراده حقیقیه کافی برای تحقق آن است زیرا ایقاع طبیعتاً

محتاج  به کاشف نیست مگر آنکه قانون تصریح

به شرط بودن آن بنماید چنانکه در طلاق تصریح کرده است."[30]

 

نمائات

منفصله متعلق به مشتری می باشد و متصله به تبع مبیع به شفیع منتقل می شود.

پس از

اینکه به سبب عقد بیع صحیح مالکیت مشتری بر مبیع تحقق یافت تا زمان اعمال حق شفعه

توسط شریک دیگر نمائاتی در مبیع ایجاد می گردد که وضعیت حقوقی و مالکیت نمائات

ایجاد شده را قانون مشخص نموده است.

"ماده

819 : نمائاتی که قبل از اخذ به شفعه  در

مبیع حاصل می شود در صورتیکه منفصل باشد مال مشتری و در صورتی که  متصل باشد مال شفیع است ولی مشتری می تواند

بنائی را که کرده یا درختی را که کاشته ، قلع کند." [31]

 

با

توجه به اینکه نمائات منفصله در زمان مالکیت مشتری و بعضاً  توسط عمل او ایجاد گردیده است لذا متعلق به خود

او می باشد مانند نتاج، میوه درختان ودر صورتیکه نمائات متصل باشد مال شفیع  می باشد مانند نمو درختان در باغ ، به عنوان

مثال هر گاه سهم مشاع از باغ جدیدی که نهال های تازه در آن کاشته اند به فروش برسد

و بعد از گذشت چند سال که درختان بارور گردیده اند شفیع از معامله مطلع و نسبت به

اعمال  حق شفعه اقدام نماید باغ به همان

وضعیت موجود به ملکیت شفیع داده می شود و مبیع 

به همان وضع به شفیع واگذار می گردد و در مقابل زیادت حاصل  شده 

ملزم به پرداخت عوض به مشتری نمی باشد با توجه به همین موضوع در بحث خیارات

نیز نمائات متصل از آن بایع و منفصل از آن مشتری می باشد لذا قانون برای جلوگیری

از اختلاف بین متعاملین نمائات متصله را در انتقال تابع مبیع دانسته است.

 

حق

شفعه قابل تبعیض نمی باشد.

بعد از

تعلق حق شفعه به شفیع می تواند نسبت به اعمال حق خود اقدام نماید اعمال حق شفعه

باید نسبت به همه سهم فروخته شده اعمال شود ، شفیع نمی تواند نسبت به قسمتی از

مبیع حق شفعه را اعمال و قسمت دیگر را رها نماید یا باید نسبت به همه مبیع اعمال

شفعه نماید و یا همه مبیع را بدون اعمال حق شفعه رها نماید و از حق شفعه خود در

گذرد.

"مسأله

14  شفیع نمی تواند در گرفتن حق خود تبعیض

قائل شود یعنی حق شفعه را در قسمتی از ملک فروش رفته اعمال نموده آن را بگیرد و

بقیه را نگیرد ، بلکه یا باید همه را بگیرد و یا همه را ترک کند." [32]

با

توجه به این که دلیل دادن  حق شفعه برای

جلوگیری از ضرر می باشد با تبعیض در آن نه تنها 

ضرر شریک سهم مشاع مرتفع نمی گردد 

بلکه سهم مشاع مشتری کمتر می گردد و ضرری متوجه مشتری می گردد . و از لحاظ

حقوقی دچار اشکال می گردد ، لذا اعمال حق شفعه تبعیض ناپذیر است و شفیع یا نسبت به

همه مبیع اعمال می نماید و یا از ان صرفنظر می نماید.

البته

طبق ماده 812  قانون مدنی اگر مبیع متعدد

بوده و بعض آن قابل شفعه و بعض دیگر قابل شفعه نباشد ، حق شفعه را می توان نسبت به

بعضی که قابل شفعه است به قدر حصه آن بعض از ثمن اجرا نمود. به عنوان مثال اگر

شریکی  در دو  مال غیر منقول همچون یک باغ و یک دکان کوچک سهم

خود را به شخصی  طی یک عقد بیع  به شخص ثالثی واگذار نماید و برای باغ حق شفعه

وجود داشته باشد اما برای دکان کوچک حق شفعه نباشد ، شفیع می تواند در خصوص باغ که

حق شفعه داشته حق خود را اعمال و اخذ به شفعه نماید هر چند در خصوص دکان کوچک حق

شفعه نداشته باشد

 "بعضی از فقها در خصوص بالا برآنند که پس

از اخذ به شفعه نسبت به دو دانگ مشاع از باغ ، مشتری می تواند بیع را نسبت به آنچه

باقی می ماند یعنی سهم مشاع از دکان فسخ نماید ، زیرا مشتری به تصور آنکه تمامی

مبیع را دارا خواهد بود اقدام به خرید نموده است و چون قسمتی از  آن به وسیله اخذ به شفعه از ملکیت او خارج شود

، می تواند نسبت به باقی ، عقد مبیع را فسخ کند."[33]

 

 

حق

شفعه حق مالی است.

حق

شفعه حقی مالی می باشد بدین صورت که صاحب آن می تواند آن را به کسی که می تواند از

آن منتفع گردد صلح نماید مثلاً  آن را به

مشتری صلح نماید در صورتیکه حق شفعه به مشتری از طریق صلح واگذار گردد او دارای

این حق می گردد و در نتیجه حق مزبور ساقط خواهد شد بدون اینکه احتیاج به اسقاط آن

باشد.

"مسأله

24 – دارنده حق شفعه می تواند حق خود را با مشتری مصالحه نموده یا با گرفتن عوض و

یا بدون عوض از آن چشم بپوشد  و اثر این

مصالحه سقوط حق شفعه است و دیگر برای او لازم نیست سقوط آن را انشاء کند یعنی برای

سقوط آن صیغه ای و لفظی بکار ببرد."[34]

علاوه

بر این مشتری می تواند با صاحب حق شفعه صلح 

بر ترک اخذ به شفعه نماید نتیجه 

صلح مزبور آن است که هر گاه شفیع اقدام به اخذ  به شفعه نماید عمل او بلا اثر خواهد بود چرا که

قبلاً  با توافقی  که با مشتری نموده با اراده خود از حق خود

صرفنظر نموده است بر این امر عده ای از فقها تصریح نموده اند  و خلافی در این خصوص دیده نشده است . تأسیس حق

شفعه  به منظور جلوگیری از ضرر برای شریک

می باشد حال چنانچه شفیع متوجه شود که بیع صورت گرفته ضرری برای او ایجاد نمی

نماید می تواند بر ترک آن با مشتری صلح و از حق خود بگذرد .

حق

شفعه از حقوق عینی است.

مطابق

با ماده 808 قانون مدنی در اثر بیع  سهم

مشاع از طرف یکی از دو شریک در مال غیر منقول ، برای شریک دیگر نسبت به مبیع حق

شفعه ایجاد می گردد که می تواند با دادن ثمن به مشتری مبیع را تملیک نماید حق

مزبور به این اعتباردرحکم حق عینی می باشد. و همچون حقوق دیگر تا زمانی که صاحب حق

آن را اسقاط ننماید و یا بر اساس قانون ساقط نگردد این حق به قوت خود باقی خواهد

بود البته این حق با بعضی از حقوق عینی دیگر در بعضی از موارد  همچون وثیقه ، 

رهن تفاوت  دارد.

"از

نظر تملیکی حق شفعه را نمی توان از قبیل 

حقوق عینی مانند حق وثیقه در رهن و حق انتفاع و یا آنکه حق طلبکار در مال

بازداشت شده به وسیله قرار تأمین و اجرائیات دادگاه و ثبت اسناد دانست. زیرا حقوق

مزبور فعلیت دارد ولی حق شفیع هنوز فعلیت پیدا ننموده است."[35]

حق

شفعه حقی است که بالقوه وجود دارد  و پس از

اینکه بیعی واقع و مبیع به ملکیت مشتری درآمد برای شفیع ایجاد می گردد ، لذا

بالفعل نیست و پس از مالکیت مشتری بر مبیع بالفعل می گردد و آن زمان است که شفیع

می تواند نسبت به اعمال حق خود اقدام نماید به عبارت دیگر حق شفعه منشأ حق تملک به

وسیله شفیع می باشد . به نظر می رسد که اختلاف بین حق شفعه و حقوق عینی دیگر باعث

نمی گردد که حق شفعه از اقسام حقوق عینی به شمار نیاید.

حق

شفعه در معامله منتقل به غیرنمی گردد.

چنانچه

شفیع  نسبت به فروش سهم خود قبل از اخذ به

شفعه اقدام نماید خریدار نمی تواند به عنوان قائم مقامی از شفیع نسبت به اخذ به

شفعه اقدام نماید هر چند که در بیع نیز تصریح به انتقال حق شفعه به خریدار شده

باشد. و فرقی نمی کند که فروش سهم مشاع قبل از اطلاع بر حق شفعه باشد یا بعد از آن

به دلیل آنکه حق شفعه بر خلاف قاعده می باشد و ماده 808 قانون مدنی حق مزبور را

صراحتاً  فقط برای شریک اختصاص داده است.

"همچنین

حق شفعه  از شفیع پس از انتقال سهم خود نیز

ساقط می گردد و او نمی تواند آن را اعمال کند ، زیرا شفعه برای جلوگری از ضرر ناشی

از  تقسیم احتمالی است و او پس از انتقال

سهم خود ، دیگر شریک نیست تا ضرری از تقسیم احتمالی به او متوجه گردد."[36]

می

توان گفت که این مورد نیز یکی از تفاوت های حق شفعه با دیگر حقوق عینی می باشد چرا

که قابل انتقال به غیر نیست و فقط برای شفیع قرار داده شده است در حالیکه در

حقوق  عینی دیگر می توان آنها را به غیر

انتقال داد ، مثلاً  حق انتفاع را می توان

به دیگری انتقال داد.

حق

شفعه به ورثه منتقل می شود .

حق اخذ

به شفعه پس از فوت شفیع به ورثه به ارث  می

رسد. وورثه یا وراث می توانند به قائم مقامی 

شفیع نسبت به اخذ به شفعه اقدام نمایند. با توجه به اینکه شفعه حق مالی می

باشد پس از فوت صاحب آن به ورثه منتقل می شود و آنان می توانند از این حق استفاده

نمایند.

 "ماده 823 

قانون مدنی : حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می

شود."[37]

مسئله

دیگری که در به ارث رسیدن حق شفعه  می باشد

نحوه تقسیم آن بین وراث می باشد  حق شفعه

چون که حق مالی می باشد لذا تقسیم آن نیز همچون ماترک دیگر که از متوفی بین وراث

تقسیم می گردد ، صورت می گیرد.

"مسأله

22- شفعه به ارث برده می شود و کیفیت آن با اشکالی که در بردن آن هست چنین است که

اگر ورثه اخذ به شفعه کردند مشفوع  طبق

تقسیمی که خدای تعالی در ارث کرده بین ورثه تقسیم می شود ، بنابراین اگر صاحب اخذ

به شفعه از دنیا برود و همسری و پسری  از

او بجای مانده باشد یک ششم آن ملک به همسرش 

می رسد و بقیه را فرزند می برد و اگر پسر و دختر از او مانده باشد  مشفوع سه قسمت می شود و دو قسمت  را پسر و یکی را دختر می برد ، و بدون موافقت

همه ورثه یک نفر نمی تواند اخذ به شفعه کند ، حال اگر بعضی از ورثه از حق شفعه خود

چشم بپوشند آیا باز هم نسبت به بقیه حق شفعه هست یا نه اشکال است."[38]

بر

اساس نص صریح قانون حق شفعه به ارث می رسد و همانگونه که ما ترک تقسیم می شود  و حق شفعه نیز بر همین مبنا  و طبق قواعد تقسیم حق شفعه بین وراث تقسیم می

گردد اما مسئله ای که مطرح است اینکه بعد از تقسیم حق اخذ به شفعه وراثی که صاحب

این حق می شوند چگونه می توانند نسبت به اعمال حق خود اقدام نمایند.

"در

صورتی که ورثه متعدد باشند نمی توانند در حق شفعه تبعض  نمایند ، به این معنی که بعضی نسبت به سهم خود

صرف نظر کند و بعضی دیگر نسبت به سهم خود اخذ به شفعه  نماید 

، زیرا ورثه بیش از حقی که مورث دارا بوده 

نمی تواند دارا شود و مورث خود نمی توانست 

نسبت به بعض از مبیع  اخذ به شفعه

کند و نسبت به بعض دیگر آن را ترک نماید. بنابراین چنانچه بعض از ورثه از حق اخذ

به شفعه صرف نظر نماید حق او ساقط می گردد و حق شفعه برای ورثه دیگر باقی خواهد

بود ، لذا هر گاه تمامی ورثه به غیر از یک نفر از آنان حق شفعه  خود را ساقط نمایند ،  آن یک نفر می تواند نسبت به تمامی مبیع اخذ

شفعه کند و یا آن را ترک نماید."[39]

بنابراین

حق شفعه قابل تبعیض نمی باشد یا همه ورثه باید نسبت به اعمال آن اقدام و یا آن را

ساقط نمایند و اگر بعضی  از حق خود صرف نظر

نمودند مابقی ورثه هر چند نفر که باشند حتی اگر یک نفر از ورثه از حق خودصرفنظر

نکند باید نسبت به همه مبیع اخذ به شفعه نماید و یا از حق خود بگذرد ،  نمی تواند نسبت به قسمتی از مبیع اخذ به شفعه

نماید و نسبت به قسمت دیگر مبیع اخذ به شفعه 

ننماید.

"پس

اگر همه ورثه ،  غیر از یکی ، از حق خود

گذشتند آن وارث  باید  حق شفعه را نسبت به همه ،  مال اعمال کند ، و یا آنکه نسبت به هیچ  مقداری از آن اعمال نکند و به کلی  آن را واگذارد."[40]

در ارث

بردن زوجه از حق شفعه بین فقها در متعلق حق شفعه 

اختلاف است عده ای از فقها معتقدند که با توجه به اینکه حق شفعه حق مالی به

اعتبار متعلق می باشد  لذا زوجه نیز از آن

ارث می برد و عده ای دیگر از فقها عقیده دارند که چنانچه متعلق حق شفعه از اموالی

باشد که زوجه از ارث آن محروم است زوجه از آن ارث نمی برد و چنانچه متعلق حق شفعه

زمینی باشد که دارای ابنیه و اشجار است زوجه فقط به مقدار ربع یا ثمن از قیمت

ابنیه واشجار از بقیه ورثه دریافت می دارد.

 

 

 

حق

شفعه قابل اسقاط می باشد.

حق اخذ

به شفعه توسط شفیع اسقاط می گردد این اسقاط ممکن است به واسطه فعل شفیع باشد به

گونه ای که عمل  او منصرف به اسقاط این حق

باشد و یا اینکه با لفظ صورت می گیرد که انصراف خود را شفاهی اعلام می دارد.

بر

اساس ماده 822 قانون مدنی که می گوید حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر

چیزی  که دلالت بر صرف نظر کردن از حق

مزبور نماید واقع می شود که این اسقاط ممکن است به لفظ باشد مانند آنکه شفیع  پس از بیع به مشتری بگوید اخذ به شفعه نمی کنم

و یا فعل باشد ، چنانکه شفیع پس از اطلاع بر بیع شریک خود‌ ، سهمش را به دیگری

انتقال دهد  که با این انتقال حق  اخذ به شفعه اش خود به خود ساقط می گردد.

"مسأله

24 . دارنده حق شفعه می تواند حق خود را با مشتری مصالحه نموده یا با گرفتن عوض و

یا بدون عوض از آن چشم بپوشد و اثر این مصالحه سقوط حق شفعه است و دیگر برای

اولازم نیست سقوط آن را انشاءکند یعنی برای سقوط آن صیغه ای و لفظی به کار

ببرد."[41]

به

گونه دیگری نیز حق شفعه قابل اسقاط می باشد و آن به عمل شریک دیگر است گفته شد که

حق شفعه بر اثر بیع مال غیر منقول که متعلق دو نفر شریک می باشد ایجاد می گردد و

بیع نیز باید به طور صحیح واقع گردد حال 

چنانچه شریک  دیگر سهم خود را به

طریقی غیر از بیع  منتقل نماید ، باعث می

گردد که حق اخذ به شفعه ساقط گردد.

"اگر

شریک سهم خود را ببخشد ، یا مصالحه کند و یا آن را مهر همسر خود قرار دهد ، حق

شفعه برای شریک دیگر ثابت نخواهد بود."[42]

البته

در این خصوص نیز  میان فقها  اختلاف نظر وجود دارد چرا که آیا اگر حقی که

وجود نیامده می توان اسقاط نمود یا اصلاً 

حقی وجود ندارد که اسقاط گردد. همانگونه که گفته شد حق اخذ به شفعه وقتی

ایجاد می گردد که شریک دیگر از طریق بیع سهم خود را به دیگری واگذار نماید. در

صورتی که شریک دیگر سهم خود را به طریقی غیر از بیع به دیگری واگذار نماید دیگر حق

اخذ به شفعه موجودیت نمی یابد تا قابل اسقاط باشد لذا در این مورد که می توان آن

را اسقاط حساب نمود یا نه ، اختلاف نظر وجود دارد.

"بعضی

از فقها بر آنند که چنانچه بایع پیشنهاد خرید سهم خود را به شریک دیگر بنماید و او

از خرید آن امتناع  کند  و یا بدون آنکه پیشنهاد خرید به شریک دیگر بشود

، او راضی به فروش آن به شخص ثالث گردد ، حق شفعه برای شریک دیگرپیدا نمی شود تا

ساقط گردد ،  همچنین است هر گاه شفیع به

مشتری پس از خرید تبریک بگوید."[43]

پس

لازمه اسقاط حق شفعه آن است که حق شفعه وجود داشته باشد بعد از وجود آن است که می

توان آن را ساقط نمود در حالی که حقی برای کسی وجود نیامده باشد ، چگونه می تواند

آن را فسخ نماید.

 

بایع

می تواند با شفیع اقاله نماید

بعد از

هر معامله ای که انجام می شود  طرفین یعنی

بایع و مشتری می توانند با تراضی یکدیگر 

معامله را فسخ نمایند این فسخ را اقاله می نامند که رضایت هر دو طرف را در

بر دارد. ماده 283  قانون مدنی در این خصوص

می گوید بعد از معامله ، طرفین می توانند به 

تراضی آن  را  اقاله و تفاسخ 

کنند همچنین ماده 285  می گوید

موضوع اقاله ممکن است تمام معامله واقع شود یا فقط مقداری از مورد آن.

اقاله  یکی از طرق سقوط تعهدات می باشد اما در خصوص

اخذ به شفعه بایع نمی تواند بعد از آنکه شفیع اخذ به شفعه نماید مورد معامله را با

او اقاله 

کند چرا که شفیع در آن معامله یکی از طرفین معامله نبوده و حقی را که

قانون برای او ایجاد نموده اعمال نموده است.

"اقاله

بین متعاملین  واقع می شود و شفیع طرف

معامله با بایع نبوده است تا با او بتواند اقاله نماید ،  بلکه طرف معامله با بایع مشتری است."[44]

حال

چنانچه بایع و مشتری بیع را اقاله نمایند ، هرگاه شفیع اخذ به شفعه کند ، نظر به

وحدت ملاک ماده 816 قانون مدنی آن اقاله بلا اثر می شود چرا که اقاله از زمان

اعلام ، آن عقد را منحل می کند و اثر قهقرایی نسبت به ما قبل خود نمی کند و شفیع

به اعتبار حق عینی که قبلاً  در اثر بیع

سهم مشاع به دست آورده است آن را تملک می نماید ، بنابراین با اخذ به شفعه ، اقاله

بلا اثر می شود.

 

09127045177