ضمانت ومعنا و مفهوم و شرایط ضمانت و حقوق وتکالیف ضامن

ضمانت

بخش اول : معنا و مفهوم ضمانت

در قانون تجارت ایران بدون این که تعریفی از ضمانت ارائه نماید مواد 402 تا 411 خود را به ضمانت اختصاص داده است ولی در قانون مدنی ماده ی 684 ضمان عقدی را تعریف کرده است : «عقد ضمان عبارتست از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است ، به عهده بگیرد . . . » و می بینیم که این ماده ی قانون مدنی با پیروی از فقه امامیه در رابطه با ضمان، اصل نقل ذمه به ذمه را پذیرفته است که به موجب آن و با تحقق ضمان ذمه مدیون اصلی بری و ذمه ضامن اشتغال می یابد . اما در قانون تجارت ایران با نگرش در مواد 249 ، 403 و 404 در می یابیم که اصل ضم ذمه به ذمه پذیرفته شده است یعنی با تحقق ضمان در حقوق تجارت به نوعی مسئولین و متعهدین در مقابل مضمون له بیشتر خواهند شد و بر اعتبار دین در زمینه پرداخت آن افزوده می شود . عقد ضمان را همان طور که گفتیم قانون تجارت ایران تعریف نکرده است اما اساتید حقوق تعاریفی را ارائه نموده اند که ذیلاً به دو مورد از آن اشاره می کنیم :

آقای دکتر  جواد افتخاری در کتاب حقوق تجارت 3 خود ضمان را چنین تعریف می کنند : « عقد ضمان عبارتست از این که شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است ، متضامناً با مضمون عنه در برابر مضمون له بر عهده بگیرد »[5]

همچنین آقای دکتر ربیعا اسکینی در کتاب اسناد تجاری خود تعریف دیگری را ارائه می نمایند : «ضمانت عبارتست از تعهد شخص ثالثی به این که یک یا چند نفر از مسئولین برات در سر رسید ، وجه برات را پرداخت خواهند کرد »[6]

از تعاریف فوق درمی یابیم که ضمانت در جاهایی مطرح می شود که گیرنده برات در مقابل متعهدان آن اطمینان پرداختی ندارند و به نوعی با این عمل بر اعتبار برات افزوده و گردش آن را سهل تر می نماید و امروزه در معاملات و قراردادهایی که اسناد تجاری  نقش ایفا می نمایند معمولاً افراد چون طرف خود را  به لحاظ  اعتبار و توانایی پرداخت نمی شناسند با این عمل حقوقی از طرف افراد معتبر بر وقوع معامله و رسیدن به مقصود خود اطمینان حاصل می نمایند و به نوعی باعث ایجاد آرامش خاطر در معاملات می شود .

بخش دوم : شرایط ضمانت

مبحث اول : شرایط شکلی ضمانت

شکل ضمانت قانون تجارت ایران راجع به صورت ضمانت حکمی ندارد بنابراین با تمسک به قواعد عمومی قراردادها از یک سو و عرف حاکم بر حقوق اسناد تجارتی می توان این نتیجه را گرفت که در حقوق ایران نیز امضای سند توأم با درج عبارتی دال بر ضمانت ( در متن یا ظهر سند ) شرایط صوری ضمانت را محقق می سازد . در صدر ماده 31 کنوانسیون ژنو نیز صرفاً بر عبارت دال بر ضمانت تکیه کرده است و به این که این عمل در متن سند انجام شود یا در پشت آن ( شرایط شکلی ) حساسیتی نشان نداده است .

در مقررات پیمان ژنو ضمانت یا روی برات و یا روی برگ ضمیمه داده می شود ( صدر ماده 31 ) این ترتیب را بعضی دادگاه ها در مورد ظهرنویسی در حقوق خودمان به اجرا در می آورند و در این زمینه حتی حکم دادگاه هم داریم « اگر چه انتقال اسناد تجاری به موجب ماده ی 245 قانون تجارت با ظهرنویسی به عمل می آمد و ش  ح در ورقه جداگانه مبادرت به ظهرنویسی نموده است . لیکن با توجه به ماده 10 قانون مدنی که توافق های مشروع طرفین را نافذ اعلام کرده است و مفاد ماده ی 245 مزبور نیز از نظر دادگاه امری تلقی نمی شود تا نتوان برخلاف آن تراضی نمود . بنابراین دادگاه تعهد و امضای شرکت مزبور را در ورقه ی جداگانه به عنوان ظهرنویسی تلقی می کند ... پس با فقدان مقررات در این زمینه و سکوت قانون و با توجه به این که در رأی دادگاه فوق الذکر حتی ظهرنویسی که عده ای می گویند باید در پشت سند باشد،رادر ورقه ی جداگانه قبول کرده است پس به طریق اولی ضمانت نیز در ورقه ی جداگانه را باید پذیرفت . در این جا نظر دکتر اسکیـنـی این است که دیگر با این وصف قواعد مدنی حاکم می شود و با توجه به اصل نسبی بودن ، قراردادها فقط میان طرفین ضمانت صحیح است و نمی شود طبق قانون تجارت به سایرین رجوع نمود . البته در این زمینه ضمانت در ورقه ی جداگانه نیز رأیی موجود می باشد « شخصی سفته ای به دیگری داد که در آن تعهد به دادن وجهی شده بود . ثالثی این متعهد سفته را در ورقه ی دیگر تضمین نمود . امضای ذیل این ورقه به حکم ماده ی 1304 ق م در حکم امضای ضامن مذکور در ذیل سفته است و در نتیجه آن متعهد له سفته می تواند دعوی را به طور تضامن اقامه کند . »[8]

قید تاریخ ضمانت نیز شرط صحت آن نیست ولی ممکن است تعیین تاریخ ضمانت در تعیین صحت آثار مؤثر باشد . مثلاً در صورت شک در اهلیت ضامن در زمان ضمانت با تشخیص تاریخ ضمانت ،   می شود در صورت عدم اهلیت طبق ماده ی 418 قانون تجارت ضمانت او را باطل ساخت . حال اگر لازم بود که تاریخ تعیین شود چگونه عمل می کنیم ، هرگاه معلوم نباشد که ضمانت برای چه کسی است باید فرض کرد که ضمانت بعد از تاریخ تحقق پیدا کرده که در آن مضمون عنه برات را امضا کرده و در غیر این صورت دادگاه با توجه به اوضاع و احوال و قراین تاریخ ضمانت را مشخص خواهد کرد و در صورت عدم تعیین از این طریق تاریخ صدور برات را باید تاریخ ضمانت تلقی کرد چراکه عقلاً دیگر ضمانت قبل از تاریخ صدور برات نمی تواند صورت گرفته باشد ( البته نظری هست که بعضی مواقع بانک ها قبل از صدور سند تجاری آن را ضمانت می کنند مثلاً فلان مبلغ از چک فلان شخص را قبل از دادن دسته چک به ایشان جهت پرداخت تضمین می کنند . )

مبحث دوم : شرایط ماهوی ضمانت :

شرایط صحت و ماهوی ضمانت همان شرایط صدور و ظهرنویسی است که با توجه به سکوت قانون تجارت باید شرایط مذکور در ماده ی 190 قانون مدنی رعایت شود . البته چند نکته در این رابطه قابل ذکر است و آن هم این که ، اولاً چون تعهد ضامن پذیرش مسئولیت پرداخت مبلـغ برات است

پس ضمانت پرداخت متضمن ضمانت قبولی نیز هست مگر این که خلاف آن شرط شده باشد . ثانیاً : در صورتی که مشخص نباشد ضامن از چه کسی ضمانت کرده ضمانت به حساب برات کش ( صادر کننده ) حمل می شود . چون در بین مسئولین برات مسئولیت ایشان بیشتر است و از این طریق افراد بیشتری معاف می شوند . ثالثاً : ضمانت کردن هم از سوی اشخاص ثالث صحیح است هم از طرف مسئولین برات منتها در رابطه با ضمانت مسئولان باید توجه داشت که این ضمانت باید وضعیت دارنده برات را بهبود بخشد و متضمن فایده باشد نه این که کاری عبث باشد مثل ضمانت صادر کننده براتی که مورد قبول قرار نگرفته از یکی از ظهرنویسان که متضمن اثر و فایده ای نیست .

بخش سوم :

حقوق و تکالیف ضامن : در این مبحث بناست که حقوق و تکالیف ضامن را بر اساس مواد قانون تجارت تشریح نماییم چرا که همانطور که در تعریف ضمان آورده شد بحث ضمان در قانون مدنی با ضمان در قانون تجارت تفاوت محوری داشته است  و چون بحث ما در رابطه با ضمان  در حقوق تجارت است  بنابر این  به قانون تجارت  اکتفا می نماییم .

مبحث اول :

حقوق ضامن :

1 – عدم حال شدن دیون در مورد ضامن : شاید در بادی امر طبق مواد 421 قانون تجارت که اشعار می دارد « همین که حکم ورشکستگی صادر شد ، قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت ، به قروض حال مبدل می شود » و 231 قانون امور حسبی « دیون مؤجل متوفی ، بعد از فوت او حال می شود » برداشت کنیم که این مواد قابل تسری به ضامن هم هست اما بنا به تصریح ماده ی 405 قانون تجارت که اشعار می دارد « قبل از رسیدن اجل دین اصلی ، ضامن ملزم به تأدیه نیست ، ولو این که به واسطه ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی ، دین مؤجـل او حال شده باشد » وهمچنین ماده 702 قانون مدنی که می گوید : « هر گاه ضمان ، مدت داشته باشد ، مضمون له   نمی تواند قبل از انقضای مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند ، اگر چه دین حال شده باشد » باید پذیرفت که دیون در مورد ضامن قبل از رسیدن سر رسید حال نمی شود .

2 – برائت ذمه ضامن :

الف : طبق مواد 408 قانون تجارت و 264 قانون مدنی همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری می شود .

ب : طبق مواد 409 و 410 قانون تجارت ، وقتی که دین حال شد ضامن می تواند مضمون له را به دریافت طلب یا انصراف از ضمان ملزم کند ولو ضمان مؤجل باشد ، و استنکاف مضمون له از دریافت طلب ضامن را فوراً و به خودی خود بری خواهد ساخت .

ج : باز هم طبق مواد 409 و 410 اگر دینی با وثیقه باشد ، مضمون له ( دارنده برات ) باید آن را به ضامن تسلیم کند ، و الّا امتناع مضمون له از تسلیم وثیقه، ضامن را فوراً بری خواهد ساخت .

3 – الغای ضمانت : طبق ماده ی 493 قانون تجارت ، اگر تاجر ورشکسته در مقابل انعقاد قرارداد ارفاقی که طلبکاران با او می بندند ضامن بدهد و دادگاه حکم به بطلان قرارداد ارفاقی بدهد ضمانت ضامن یا ضامن ها نیز به خودی خود لغو می شود و طلبکارانی که با انعقاد قرارداد ارفاقی موافقت کرده بودند دیگر حق مراجعه به ضامن یا ضامن ها را نخواهند داشت .

4 – حق احاله مضمون له به مضمون عنه یا مدیون اصلی : شاید با نگاهی به ماده 699 قانون مدنی که می گوید « تعلیق در ضمان مثل این که ضامن قید کند ، اگر مدیون نداد من ضامنم ، باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد . » بگوییم که پس ضامن این حق احاله را ندارد اما باید توجه داشت که ماده 699 قانون مدنی مربوط به زمان انعقاد عقد است اما پس از تحقق عقد ضمان و زمان رسیدن سر رسید این احاله امکان پذیر باشد این موضوع در ماده 402 قانون تجارت نیـز آمده است که می گوید « ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده ، و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید ،  که بین طرفین ( ضمن قرارداد مخصوص یا ضمانت نامه ) این ترتیب مقرر شده باشد یعنی اصل بر ضمانت عرضی است مگر این که به ضمانت طولی تصریح نموده باشند . »

5 – حق دریافت اسناد و مدارک : ضامن حق دارد اسناد و مدارکی را که برای رجوع به مضمون عنه لازم و مفید است ، از مضمون له دریافت نماید . که ماده 250 قانون تجارت می گوید « پس از آن که ضامن دین اصلی را پرداخت ، مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است ، به او داده . . . »

6 – حق دریافت وثیقه اعم از منقول و غیرمنقول : طبق مواد 411 ، 237 و 238 قانون تجارت اگر دین اصلی با وثیقه بود ، اعم از این که وثیقه را مضمون عنه ، یعنی برات دهنده یا ظهرنویسی که از آن ها ضمانت شده یا محال علیه ی که از او ضمانت شده و . . . اگر ضامن دین را پرداخت نمود باید وثیقه به او مسترد شود . البته در رابطه با وثیقه غیرمنقول که انتقال آن نیاز به رعایت تشریفات قانونی دارد انجام تشریفات برای این انتقال به ضامن ضروری است .

 مبحث دوم :

تکالیف ضامن :

1 – الزام به تأدیه در ضمان حال : چنانچه ضامن ضمانت دین حالی را به عهده بگیرد طبق مواد 405 و 406  قانون تجارت ملزم به تأدیه می باشد . پس در ضمان حال ، مضمون له حق مطالبه طلب خود را دارد ، اگر چه دین مؤجل باشد ، هر چند ممکن است ضامن برای تأدیه اجلی معین کند و یا می تواند در دین مؤجل پرداخت فوری آن را ضمانت نماید ( مواد 692 و 703 قانون مدنی )

2 – تعهد ضامن فقط به نوع پولی که در برات نوشته شده ایفاء می شود . این موضوع در ماده 253

قانون تجارت مبنی بر این که از ضامن وجه برات ، جز پولی که در برات معین شده ، نوعاً پول دیگری قابل مطالبه نیست .

3 – حضور در جلسه ی هیئت طلبکاران : بند 5 ماده ی 24 قانون تصفیه امور ورشکستگی مصوب 24/4/1381 اداره ی تصفیه را مکلف ساخته است که ضمن آگهی موضوع اعلان حکم ورشکستگی قید نمایند ، کسانی که با متوقف مسئولیت تضامنی داشته اند و یا ضامن او هستند می توانند در اولین جلسه ی هیئت طلبکاران که ظرف 20 روز از تاریخ نشر آگهی تشکیل می شود ، حضور به هم رسانند . فلسفه ی این حضور جهت تعیین مسئولیت ایشان طبق مواد 421 و 422 قانون تجارت خصوصاً ماده 249 قانون مذکور می باشد .

4 – الزام به اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد ارفاقی : طبق ماده ی 495 قانون تجارت در صورتی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد ارفاقی را یک یا چند نفر ضمانت کرده باشند ، طلبکارها می توانند اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را که ضامن دارد ،از ضامن بخواهند و در مورد اخیر آن قسمت از قرارداد که ضامن نداشته فسخ می شود . در صورت تعدد ضامن مسئولیت آن ها تضامنی است .

5 – مسئولیت تضامنی : مهمترین بحث در رابطه با تکالیف ضامن همین مسئولیت تضامنی موضوع مواد 249 ، 403 و 404 قانون تجارت می باشد . مسئولیت تضامنی تکلیفی است که در زمان ضمانت از نوع ضم ذمه به ذمه در قانون تجارت برای ضامن ایجاد می شود و به نوعی بر اعتبار سند تجاری و اطمینان خاطر دارنده ی آن می افزاید و نقل و انتقالات بعدی آن به واسطه ی همین تضمینات با سهولت بیشتری انجام می شود . این مسئولیت تضامنی در بعضی جاها مثل ماده ی 249 قانون تجارت به موجب قانون پیش بینی شده است و نافی این نیست که افراد در قالب قراردادهای خود نیز مسئولیت مسئولین انجام تعهد را به نوعی تضامنی قلمداد کنند . موضوع بحث ما در این بحث محوریت همان ماده ی 249 قانون تجارت می باشد که به نوعی اساس مسئولیت تضامنی مسئولیـن تأدیه وجه برات را تعیین نموده وبرای مسئولیت تضامنی ضامن ، محدودیتی قائل شده است که مقرر می دارد : « ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه ، یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است . »

مسأله : در رابطه با این که اگر دارنده ی براتی که بایستی در ایران تأدیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از این حق مندرج در ماده ی 249 قانون تجارت که برای او مقرر شده است استفاده کند آیا باید طبق ماده ی 286 اصلاحی مورخ 26/10/1358 ( قانون تجارت ) علیه ضامن هم در ظرف یک سال ازتاریخ اعتراض عدم تأدیه اقامه ی دعوی نماید ( رعایت محدودیت زمانی ) یا بعد از انقضای یک سال نیز می تواند علیه ضامن طرح دعوا کند.  در این زمینه رأی وحدت رویه ای از هیئت عمومی دیوان عالی کشور صادر و به موجب آن رأی صادره از شعبه ی بیست و سوم دیوان عالی کشور را تأیید کرده است : « مهلت یک سال مقرر در ماده ی 286 قانون تجارت جهت استفاده از حقی که ماده ی 249 این قانون برای دارنده ی برات یا سفته منظور نموده در مورد ظهرنویسی به معنای مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصی که ظهر سفته را به عنوان ضامن امضاء نموده است   نمی باشد ، زیرا با توجه به طبع ضمان و مسئولیت ضامن در هر صورت ( بنا بر قول ضم ذمه به ذمه یا نقل آن ) در قبال دارنده سفته یا برات ، محدودیت مذکور در ماده ی 289 قانون تجارت درباره ی ضامن مورد نداشته ، بنابراین رأی شعبه ی بیست و سوم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده صحیح و منطبق با موازین قانون است این رأی طبق ماده ی واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها در موارد مشابه لازم التباع   است . »[9]

در رأی دیگری از شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور داریم که « از نظر قانون تجارت بین ضامن و ظهرنویس تفاوت وجود دارد چه :

اولاً – ظهرنویس کسی است که برات به حواله کرد او صادر و وی نیز با امضای ظهر آن ، برات را به غیر واگذار نماید که این وضع در خصوص ضامن مصداق ندارد .

ثانیاً – به حکایت ماده ی 247 قانون تجارت ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است حال آن که با امضای ضامن ، انتقالی صورت نمی گیرد .

ثالثاً – در اجرای قسمت آخر ماده ی 249 قانون تجارت ضامن تنها با کسی که از او ضمانت نموده در قبال دارنده ی برات ، مسئولیت تضامنی دارد ولی ظهرنویسی با متعهد و کلیه ظهرنویس ها دارای مسئولیت تضامنی است .

رابعاً  سپس پرونده به دادگاه حقوقی یک اعاده و دادگاه رأی بر محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت اصل خواسته و خسارات صادره کرده است . یعنی ضامنین را مشمول این محدودیت زمانی قرار نداده و آن ها را بعد از گذشت یک سال نیز ضامن دانسته است .

پس متوجه می شویم که مسئولیت ضامن اگر چه در آخر ماده ی 249 محدود به مضمون عنه شده است اما به لحاظ زمانی اقامه دعوی علیه ظهرنویس پس از گذشت یک سال از اعتراض عدم تأدیه طبق مواد 286 و 289 قانون تجارت قابل پذیرش نیست درحالی که علیه ضامن قابل پذیرش است و ضامن پس از یک سال باز هم مسئولیت دارد .